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SOCIAL/LABORAL

El Despido objetivo por ausencias justificadas

Por Ricardo Morón Prieto

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Madrid

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| 29.03.2011

I. El problemático tratamiento legal del absentismo laboral

Lo que se denomina absentismo laboral constituye una realidad muy compleja que alcanza, desde el punto de vista jurídico, situaciones tan dispares como las ausencias injustificadas –cuya tratamiento se encuentra en el ámbito del derecho sancionador o disciplinario– o las ausencias justificadas, dentro de las cuales se sitúan, a su vez, situaciones tan dispares como los permisos o las bajas por enfermedad. Estas últimas, las bajas por enfermedad están siendo objeto de una intensa preocupación por la ley –como pone de manifiesto la reforma incorporada en esa materia en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, y de la que se da cuenta a continuación–, por la negociación colectiva y también por los tribunales, y en particular cuando son utilizadas como causas de despido. En este ámbito dos son los supuestos más llamativos.

El primero, el más patológico, es el referido a la polémica sobre la calificación judicial de los despidos considerados ilegales por justificarse exclusivamente por la baja rentabilidad del trabajador derivada de sus constantes bajas médicas. A este respecto –aunque la polémica parecía zanjada por el Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional que consideraban, en estos casos, el despido improcedente y no nulo, por no considerarse discriminatorio–, parece que el tema plantea aún suficientes aristas no aclaradas, como ha puesto de manifiesto la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 25 de enero de 2011, QS 2011/1547, que declara nulo y discriminatorio el despido de un trabajador a causa de las bajas derivadas del padecimiento de un cáncer.

El segundo ámbito, no menos problemático, es el del despido derivado de las bajas aún justificadas, por suponer una alteración sustancial del equilibrio del contrato y de la coherencia y organización productiva. Nos referimos a la figura del despido objetivo prevista en artículo 52.d) ET, configurada como un instrumento frente a la baja rentabilidad como consecuencia de la excesiva morbilidad del trabajador, pero también como mecanismo de reacción frente a los posibles fraudes encubiertos en bajas de corta duración y por tanto difícilmente comprobables para la empresa. Es a este ámbito al que nos referiremos a continuación para poner de manifiesto las líneas maestras del reciente tratamiento legal y jurisprudencial.

II. Las recientes reformas legales y los últimos pronunciamientos en materia de despido por bajas por enfermedad (1)

a) La reciente disminución legal de la referencia al índice de absentismo total de la plantilla o la empresa

La figura del despido objetivo por bajas por enfermedad cuenta con dos elementos centrales: en primer lugar, la existencia de ausencias del trabajador –dentro del cual hay que analizar, de un lado, cuáles se computan por duración y causa y cuáles se excluyen y, de otro, el carácter intermitente de tales bajas–. El segundo elemento es el comparativo, esto es, la concurrencia de un determinado nivel de absentismo en la empresa.

A lo largo de la tramitación de la reforma laboral de 2010, ambos aspectos fueron objeto de propuestas de modificación en un contexto generalizado de preocupación por el absentismo laboral y su relación con el empeoramiento de la productividad de las empresas. Finalmente, tras una serie de propuestas mucho más sustanciales, la disposición adicional vigésima de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, junto a otra serie de medidas dirigidas a mejorar la gestión de la incapacidad temporal y reducir el absentismo, se ha referido exclusivamente al segundo aspecto, modificando el índice de absentismo total mínimo de la plantilla del centro de trabajo exigible para poder despedir que pasa a ser del 2,5% en los mismos períodos de tiempo, en lugar del 5% exigido anteriormente.

b) El cómputo de las faltas de asistencia: la interpretación del concepto de "mes"

Entre los aspectos polémicos de la aplicación de la Ley está el del modo de cómputo de las faltas de asistencia. La ley hace referencia a unos porcentajes de faltas de asistencia en determinados meses (20% en dos consecutivos o 25% en cuatro meses discontinuos) dentro de un período de 12 meses. La duda interpretativa que se ha venido planteando es la relativa al término "meses", de modo que algunos tribunales superiores de justicia venían entendiendo que el cómputo se hacía por meses naturales (por ejemplo, TSJ País Vasco de 24/10/2006, QS 2006/31053). La Sentencia de Tribunal Supremo de 9 diciembre 2010, QS 2010/106127, ha zanjado definitivamente la cuestión estableciendo que en la medida en que no existe en el ET ni en el resto de la regulación laboral, precepto alguno que responda expresamente a la cuestión y aunque no se trate propiamente de calcular plazos, se ha de acudir al artículo 5 del Código Civil que preceptúa que, cuando otra cosa no se disponga y los plazos vengan

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