Aportes

Reglas aplicables a todas las Sociedades

Oswaldo Hundskopf Exebio*

Profesor de Derecho Comercial en la Universidad de Lima

* El autor ha sido miembro de la Comisión Redactora del Anteproyecto de la Nueva Ley General de Sociedades

La importancia del Libro I de la Nueva Ley General de Sociedades, en el cual se regulan un conjunto de reglas aplicables a todas las sociedades, se advierte fácilmente de la lectura de sus artículos, ya que se trata, podría decirse así, de principios rectores que se deberán tomar en cuenta durante toda la existencia de las sociedades. Por la misma estructura de la Ley, los cuatro libros adicionales se comprenden mejor cuando se asimilan adecuadamente las reglas básicas contenidas en el Libro I.

Como se sabe, la Ley anterior contenía un Título Preliminar conformado por 24 artículos. Si bien ahora son 49 artículos, esencialmente los temas tratados son los mismos, pero consideramos que en la nueva ley se definen y solucionan muchos problemas que se han venido suscitando desde la vigencia de la Ley Nº 16123 y su modificatoria producida por el Decreto Legislativo Nº 311.

Para fines didácticos, hemos dividido la exposición en 20 sub-temas, como sigue a continuación:

1. Naturaleza Jurídica de la Sociedad:

De la lectura del artículo primero, se advierte que la nueva ley se cuida de no calificar a la sociedad como un contrato, a diferencia del artículo primero de la ley anterior que específicamente se refería al «contrato de sociedad».

Dentro de nuestro ordenamiento legal, tanto el Código de Comercio de 1902 como la Ley de Sociedades Mercantiles 16123 modificada por Decreto Legislativo Nº 311, calificaban a la sociedad como un contrato. En nuestra opinión, el hecho que en la nueva Ley no se precise la naturaleza jurídica de la sociedad, no niega su carácter contractualista; se ha optado más bien de no calificarla normativamente.

En Derecho Societario, uno de los tantos temas sobre los cuales se sigue discutiendo por los especialistas, es el relacionado con la naturaleza jurídica del acto constitutivo por medio del cual se crea una sociedad, existiendo dos posiciones antagónicas al respecto, de un lado la corriente contractualista que se sustenta en el carácter especial del contrato con rasgos característicos que lo convierten en un contrato «sui generis», y de otro la corriente institucionalista en la cual se le niega la calidad de contrato al acto constitutivo de una sociedad.

En nuestra opinión, la sociedad nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta a los sujetos participantes de dicho contrato, convirtiéndola en un sujeto de derechos y obligaciones, dotadas de una composición orgánica con voluntad propia y con un patrimonio autónomo. Esta vieja discusión sin embargo, no ha quedado solucionada con el artículo primero de Ley, subsistiendo el tema en debate, para que sea materia de discusión doctrinaria y jurisdiccional.

El texto definitivo del artículo primero, contiene una diferencia con el artículo primero del Anteproyecto que presentó la Comisión. En efecto, en este último se hablaba del ejercicio en común de actividades preponderantemente económicas, «perciban o no fines de lucro».

Es cierto que, el tema del lucro fue uno de los primeros temas debatidos en el seno de la Comisión y al final, se priorizó a la sociedad como un vehículo jurídico, reconocido y respetado por su eficiente organización, y con la permeabilidad suficiente para utilizarse en cualquier proyecto empresarial, tenga o no fines de lucro. Asimismo se tomó en cuenta que según el derecho comparado de España, Italia y Chile, entre otros países, las sociedades se constituyen con total abstracción del fin lucrativo.

El texto definitivo de la Ley al respecto, simplemente, prescinde de toda referencia al lucro.

2. Modalidades de Constitución:

El artículo tercero hace una diferenciación importante, con la cual se aclara definitivamente cualquier duda al respecto. En efecto, este artículo precisa que la sociedad colectiva, la sociedad en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles, sólo pueden constituirse simultáneamente en solo un acto, en cambio la sociedad anónima es la única que permite dos modalidades distintas de constitución, de un lado la constitución simultánea en un solo acto por los socios fundadores que cubren con sus aportes el íntegro del capital social, o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. Adviértase que en este artículo se alude a la «oferta a terceros» que no necesariamente es equivalente a la llamada oferta pública, ya que tratándose de este último caso, según el artículo 56º, 2do párrafo de la nueva Ley, cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública le es aplicable la legislación especial que regula la materia, que no es otra que la Ley del Mercado de Valores y sus normas reglamentarias y complementarias.

3. Pluralidad de Socios:

La nueva Ley en su artículo 4º ha establecido como regla general que para constituir una sociedad se requiere cuando menos de dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, eliminándose como consecuencia de ello, el requisito de tres socios que exigía la ley para la constitución de sociedades anónimas.

Consideramos que de esta manera se ha prescindido de una curiosa diferenciación que hacía la anterior ley, ya que únicamente para las sociedades anónimas se les exigían 3 socios fundadores como mínimo, y para las demás solo dos.

Con la nueva ley para todos los modelos societarios bastarán 2 socios. Si se pierde esta pluralidad y no se reconstituye en un plazo de seis meses se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo, constituyendo ésta una causal de disolución recogida en el inciso sexto del artículo 407º.

Hasta antes de la vigencia de la nueva Ley, muchos sostenían que las sociedades anónimas que necesariamente se constituían con tres socios, cuando se quedaban únicamente con dos socios, incurrían en la causal de disolución, contra lo opinado por otros abogados especializados y por la ex Junta de Vigilancia de los Registros Públicos al resolver procedimientos registrales

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