Tipicidad

3.- ORIGEN DEL CONCEPTO BIEN JURÍDICO

La teoría del bien jurídico aparece en el siglo antepasado con una clara inspiración liberal y con el declarado intento de limitar la obra del legislador penal, describe el elenco de hechos merecedores de pena únicamente a los socialmente dañosos. El concepto de bien jurídico fue acuñado por Birnbaum en 18346. Se le ha identificado como derecho subjetivo. No obstante, para Mezger existen numerosos delitos en los que no es posible demostrar la lesión de un derecho subjetivo. Se ha identificado al bien jurídico con la idea de interés, que en su sentido más propio importa la idea de utilidad.

4.- DENOMINACIÓN

El bien jurídico se denomina de formas diversas, tales como: derecho protegido, bien garantizado, interés jurídicamente tutelado, objeto jurídico, núcleo del tipo, kernel, objeto de protección. No puede surgir el delito cuando por inexistencia del objeto de tutela o por falta de idoneidad de la acción es imposible la lesión de un bien jurídico, el cual se presenta en las formas más diversas debido a su pretensión de garantizar los derechos de toda persona, como pueden ser entre otros: reales, jurídicos, psicológicos, físicos, etcétera Rocco precisó que el concepto de bien jurídico ha de apoyarse sobre la idea de valor. Según Cobo del Rosal, el bien jurídico se puede definir como “todo valor de la vida humana protegida por el derecho”. Para Jescheck el bien jurídico

constituye el punto de partida y la idea que preside la formación del tipo. Afirma además que son bienes jurídicos aquellos intereses de la vida, de la comunidad a los que presta protección el derecho penal. En nuestra opinión, el bien jurídico como objeto de protección del derecho penal es todo valor individual o de conjunto que merece la garantía de no ser vulnerado por la acción de otro. Así entonces, el tipo penal se debe entender como un valor ideal del orden social jurídicamente protegido, por tanto, el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos.

El Estado de Derecho lo entendemos en la medida en que el Estado ofrece una protección a la sociedad, y para este fin ha de sujetarse rigurosamente al imperio de la Ley, con lo cual, aquellos intereses sociales que ameriten ser protegidos por el Estado se denominan “bienes jurídicos”. En el ámbito del Derecho Penal deberán ser protegidos únicamente bienes jurídicos reconocidos, pero eso no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente protegidos deba necesariamente determinar la intervención del Derecho Penal, así por ejemplo en el caso que medie el

consentimiento del disponente en algunos delitos.

El objeto del bien jurídico encuentra su origen en el interés de la vida, previo al Derecho, que surge de las reacciones sociales, aunque dicho interés vital no se convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el Derecho, es este el que decide entre los intereses sociales cuáles deben convertirse en bienes jurídicos a través del proceso legislativo que lo crea.

Por su parte los neo-kantianos, que constituyeron la doctrina dominante a partir de los años veinte, buscaron una sustancia material del bien jurídico en una realidad previa al Derecho, pero en lugar de verla en el terreno de los intereses sociales, la situaron en el mundo espiritual subjetivo de los valores culturales.

Sin embargo, una importante dirección acude hoy al concepto, de bien jurídico como bandera de una política criminal liberal, que fija un límite al Derecho Penal, es decir una frontera de lo que puede ser objeto de protección penal.

Es menester, por lo tanto observar cómo se entiende a la democracia y cuál es la justificación de demandar su protección jurídico penal, pues de otro modo, se llegaría al extremo de la sentencia de Montesquieu: en el sentido de que toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica.

5.- FUNCIÓN DEL BIEN JURÍDICO

Al bien jurídico se le atribuyen tres funciones:

- función exegética

- función sistemática

- función dogmática

Según Álvarez García, el bien jurídico tiene como funciones la de ser clasificadora, dogmática y crítica.

Se ha dicho que la misión del derecho penal es la protección de los valores ético sociales elementales. Todo derecho pretende introducir orden y armonía en el desenvolvimiento de la vida social. Como reguladora de conducta, Creus dice que la Ley Penal persigue el cometido de garantizar al hombre el poder proveerse de lo

que exteriormente necesita para realizarse como persona.

El bien jurídico lo conceptuamos como el derecho intrínseco que la norma protege. No es otra cosa que la pretensión del legislador de darle protección a ciertos valores del ser humano, y que se conviertan en intereses no sólo personales sino sociales y del Estado.

Se puede afirmar que el bien jurídico es la tutela que la norma penal brinda a los valores tangibles e intangibles del hombre, desde los más significativos (vida, libertad, patrimonio, entre otros), hasta los más irrelevantes (honor, fidelidad, entre otros).

El bien jurídico es un bien vital del grupo o del individuo que en razón de su significación social es amparado jurídicamente. De tal manera que la Ley Penal prohíbe o manda una serie de acciones, cuya realización u omisión ponen en peligro o lesionan un interés generalmente apreciado (vida, libertad, honor) recibiendo

protección mediante la Ley Punitiva que amenaza a los hipotéticos agresores mediante la utilización del bien jurídico en el tipo. En consecuencia, la protección a través del derecho penal significa que, en los delitos de acción se prohíbe mediante normas jurídicas con amenaza de pena las acciones idóneas para menoscabar de modo particularmente peligroso, los intereses vitales de la comunidad y en los delitos de omisión se reprocha la no realización de la acción mandada cuando existe poder de hecho para realizar la acción omitida.

El bien jurídico cumple una función esencial del derecho penal al establecer, a través de la protección de los bienes el mínimo ético social necesario para la convivencia

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