Derecho Consuetudinario

DERECHO CONSUETUDINARIO

1. Definición.-

El derecho consuetudinario también llamado usos y costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurídicas que no están establecidas en ninguna ley pero se cumple porque en el tiempo se ha hecho costumbre cumplirla, es decir, en el tiempo se ha hecho uso de esta costumbre que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto.

El derecho consuetudinario tiene fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho.

También es considerado un sistema jurídico, como lo son el Derecho continental y el common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos.

2. Requisitos.-

Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:

• Uso repetitivo y generalizado. Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad; una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.

• Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.

Sólo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.

3. Costumbre.-

Una costumbre es un Hábito o Tendencia adquirido por la práctica frecuente de un acto. Las costumbres de un pueblo o de las personas son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carácter nacional distintivo.

Una costumbre es una forma de comportamiento particular que asume toda una comunidad y que la distingue de otras comunidades; por ejemplo: sus danzas, sus fiestas, sus comidas, su dialecto o su artesanía, la forma de tratar los asuntos de relevancia jurídica dentro de su comunidad.

Estas costumbres se van transmitiendo de una generación a otra, ya sea en forma de tradición oral o representativa. Con el tiempo, estas costumbres se convierten en tradiciones.

Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar las costumbres.

Así podemos decir que existe una costumbre cuando la generalidad de las personas que integran la sociedad actúa de una manera determinada y uniforme por un período largo de tiempo, podemos decir que existe una costumbre. Por lo tanto, podemos definir a la costumbre como 'la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que, por un largo período de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurídica, y es obligatoria.

4. Elementos y caracteres de la costumbre.-

La existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos:

1.- Elemento objetivo (o material).- Para que se de este elemento, la costumbre debe reunir los siguientes caracteres: a) ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas características; b) ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones; c) largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado. Llambías cita el ejemplo del Derecho Canónico, en el cual se exigía 10 años de uso para la costumbre praeter legem, esto es, la aplicación de la costumbre cuando no hay ley exactamente aplicable a un caso concreto; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente y 40 años para la costumbre contra legem; esto es, la costumbre en contra de la ley, es cuando la costumbre podría derogar una ley. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que constituye la principal materia prima del derecho, caso contrario es lo que sucede en el ordenamiento consuetudinario, donde la costumbre es fuente principal del derecho y no una fuente subsidiaria; d) generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayoría de ella; e) publicidad: que el hecho sea conocido por todos.

2.- Elemento subjetivo (o psicológico o espiritual).- Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica, y que, por tanto, es obligatorio.

5. El valor de la costumbre, el sistema del derecho escrito y sistema de common law.-

En la antigüedad, las sociedades jurídicamente poco evolucionadas, se regían por costumbres y tradiciones que se transmitían de generación en generación. A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo denomina Derecho consuetudinario. A medida que las sociedades crecen y las relaciones humanas se tornan más complejas, se va haciendo más difícil establecer cuál es la conducta establecida por la costumbre y cuál no, o cuál es la conducta correcta

...