Resumen De Hans Kelsen

MIÉRCOLES, 17 DE OCTUBRE DE 2012

La Teoría de Hans Kelsen

Esas tendencias supusieron una crisis seria para el Positivismo jurídico. En efecto, admitir fuentes de derecho ajenas a la voluntad estatal suponía destruir la base en la que se sustentaba esta corriente iusfilosófica. El derecho carecería de un origen unitario y su determinación quedaría abierta a la presencia de valoraciones procedentes de diferentes sectores sociales. Uno de los intentos más conocidos de superar estos problemas por parte de la teoría positivista es el de Hans Kelsen. De hecho, Kelsen es uno de los representantes más destacados del Positivismo jurídico del siglo XX y uno de los filósofos del derecho más influyentes de nuestro tiempo. Nació en Praga en 1881 cuando ésta formaba parte del Imperio Austrohúngaro. Desde 1917 fue profesor en la Universidad de Viena y en 1929 pasó a la de Colonia en Alemania. En 1933 debió abandonar el país a causa de la llegada al poder de Hitler. Marchó a Ginebra y luego volvió a Praga, pero tuvo que huir de nuevo cuando los alemanes ocuparon Checoslovaquia. Se instaló en los EE.UU. y allí continuó dedicado a la docencia, primero en Harvard y luego en Berkeley donde murió en 1973. Su biografía intelectual fue larga, aunque el núcleo de su teoría estaba ya formado en los años 30. No obstante, su obra principal es la Teoría pura del derecho publicada en Viena en 1960. Las explicaciones siguientes están basadas en las teorías expuestas en esa obra.

Es un exponente radical del normativismo jurídico, porque ve al derecho como un conjunto de normas jurídicas. Kelsen reelabora la tradición positivista. No es un legalista en el sentido decimonónico, sino normativista: el derecho no está compuesto sólo de leyes, sino de normas, que es un concepto más amplio.

Consecuentemente, rechaza las propuestas sociologistas que amplían lo jurídico hasta abarcar costumbres, interpretaciones, valores, etc., que son vividos como derecho por cada grupo social. Al mismo tiempo, acepta parte de las críticas lanzadas al legalismo decimonónico. Comprende que las leyes generales no pueden regular todos los problemas. También considera insuficiente la concepción meramente imperativista diseñada por John Austin y compartida por tantos autores decimonónicos. Kelsen intenta superar esas dificultades desde dentro del Positivismo jurídico.

Uno de sus principales objetivos fue elaborar una “Teoría pura del derecho” tal y como reza el título de su obra principal. Con ello intenta expresar su pretensión de diseñar una ciencia jurídica liberada de la influencia de otras ciencias. Esas impurezas provenían de saberes como la política, la moral, la sociología. Lo jurídico debía ser conceptualizado de manera autónoma. Para ello es preciso explicar en qué consiste la norma jurídica y deslindarla de una voluntad meramente psicológica. En efecto, según positivistas como Austin, la existencia del derecho depende del mandato de la persona o personas que ocupan el poder en un momento concreto. Tal explicación implica derivar el derecho desde un hecho psicológico: el deseo o voluntad de un sujeto. Esto es precisamente lo que Kelsen quiere evitar.

Él parte de una separación radical entre el ser y el deber ser. Los saberes y disciplinas que se ocupan del plano del ser están compuestos por enunciado descriptivos que se miden según la veracidad o falsedad de lo afirmado. La Física, por ejemplo, enuncia leyes sobre el comportamiento de los cuerpos en relación con la fuerza de gravedad; lo establecido por la Física será cierto o falso según comprobemos su adecuación a los hechos verificables empíricamente. En cambio, en el plano del deber ser no hay descripciones de hechos, sino juicios directivos que no pueden ser verdaderos ni falsos. Esto es fácilmente comprensible, porque una directiva o imperativo –“no debes fumar”, por ejemplo- podrá ser incumplido u obedecido, pero resulta absurdo decir que es verdadero o falso. Él piensa además que ambos ámbitos (ser y deber-ser) están separados de forma absoluta. El deber ser –y en él está incluido el derecho- no puede derivarse desde el ser; lo jurídico no procede de ninguna valoración sobre la dignidad humana, la libertad, la naturaleza de las cosas, etc. porque todas las apreciaciones de ese tipo pertenecen al plano del ser. En este sentido, Kelsen experimenta influencias que, en última instancia podemos considerar kantianas, aunque a través del filtro de ciertas filosofías alemanas de principios del siglo XX llamadas neokantianas. Por otra parte, Kelsen, a diferencia de Kant, asume un claro relativismo moral. Kelsen fue un defensor de la democracia y la tolerancia, pero rechazó la posibilidad de una filosofía moral racional y objetiva para apoyar esas propuestas.

El deber ser kelseniano tiene poco que ver con el aristotélico-tomista. El deber ser en Aristóteles está entrelazado con el ser, ya que consiste en un pensar teleológico basado en las tendencias específicas de una forma de ser. El hombre ha de desarrollar su vida moral –praxis- a partir de las tendencias básicas que conforman la humanidad, entendidas siempre dentro de un contexto social concreto. En cambio, el deber ser kelseniano gira alrededor de la idea de dirección de la conducta desde una voluntad. En consecuencia, el ser es realidad de hecho y el deber ser es un querer; el contenido de ese querer es indiferente desde el punto de vista del deber ser, porque pertenece al plano de los hechos.

Ahora bien, para estar en presencia de una norma, dice Kelsen, no basta cualquier querer. Para entender en qué consiste la norma jurídica, distingue dos aspectos en todo querer. Por una parte la voluntad psicológica de la persona que ordena la conducta con una finalidad determinada; esa voluntad obedece a unos motivos empíricos específicos, tiene unas finalidades concretas, etc.; se trata de hechos cognoscibles mediante investigaciones fácticas. En cambio, el deber ser se caracteriza por proceder de un “querer objetivado” diferente de la voluntad psicológica del autor de la norma. La noción de querer objetivado requiere una explicación más detenida, porque es elemento clave para entender la norma jurídica en la teoría kelseniana. Kelsen estima que la voluntad psicológica de un individuo o de un grupo de individuos es insuficiente para constituir una norma jurídica, y ello por diversos motivos. Es difícil conocerla, porque para saber realmente lo que quiso un legislador tendríamos que entrar en su cabeza, a menos que él haya decidido exponer los motivos que le llevaron a crear la norma. Esta dificultad aumenta en el caso de legisladores colegiados. ¿Cómo averiguar la voluntad de cuatrocientos parlamentarios que votaron una ley?

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