Teorias Del Derecho Subjetivo

TEORIAS DEL DERECHO SUBJETIVO.

La formulación de un concepto de derecho subjetivo ha sido una de las arduas tareas de la ciencia jurídica, pero, como el derecho es un concepto abstracto no se ha podido llegar un concepto homogéneo, posiblemente porque las consideraciones ideológicas e interpretativas de cada doctrinario van de acuerdo al momento histórico en el cual hacen su estudio.

a) Teoría de la voluntad.

Es la primera cronológicamente. Para esta tesis, el derecho subjetivo es un poder o soberanía de la voluntad -Willensmacht, Willensherschaft, son las expresiones alemanas, entendiendo por «voluntad» el querer libre e independiente que determina el negocio jurídico dentro de los límites del Derecho objetivo frente al querer libre de los demás.

Para el autor Bernardo Windscheid “el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad, otorgado por el orden jurídico.”

La expresión de derecho subjetivo para este autor se debe entender como la facultad de exigir determinado comportamiento de la persona obligada por parte de la persona facultada, es decir, de la voluntad del titular del derecho depende hacer valer lo previsto por la norma o en su caso poner en movimiento los órganos del Estado.

En Windscheid también es el derecho subjetivo la médula del derecho objetivo, como potestad o señorío conferido por el ordenamiento jurídico. Afirma que el derecho objetivo traza los límites de la conducta del individuo, pero lo superpone al subjetivo, ya que este último no es más que la apropiación por parte del individuo del derecho objetivo. Según Windscheid, el derecho subjetivo otorga poder para exigir un comportamiento (positivo o negativo) de otras personas. El comportamiento debe observarse porque así establece la norma, pero es decisión la persona favorecida valerse de ella y de la sanción que impone. La voluntad del favorecido es decisiva, pero siempre dentro de los propios límites que establece la norma.

Las críticas que se le hacen a esta tesis son las siguientes:

Si el derecho subjetivo dependiera de la voluntad, cuando en el sujeto titular del derecho objetivo desapareciera en el la idea de exigir la facultad que le otorga la norma, el derecho subjetivo debería extinguirse.

En la vida practica observamos que un sin fin de personas carecen de voluntad de querer en el ámbito del Derecho y a pesar de ello poseen derechos y algunas obligaciones, si el derecho subjetivo radicase en el querer, habría que negarles la calidad de personas en sentido jurídico.

Los derechos subjetivos no desaparecen por el simple hecho de que el titular desconozca su existencia o en el no exista un querer orientado.

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