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Causales De Justificación Antijuricidad - Ausencia De Responsabilidad Penal


Enviado por   •  18 de Mayo de 2013  •  6.233 Palabras (25 Páginas)  •  702 Visitas

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CAUSALES DE AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PENAL*

A mis interlocutores inmediatos, los estudiantes.

Jaime Sandoval Fernández**

Resumen

Este trabajo se ocupa de las causales de ausencia de responsabilidad

penal, especialmente de aquellas que tienen efecto en el

injusto. Como subtemas se delimita el concepto de responsabilidad

penal y su ausencia. Se estudian las principales teorias a

cerca de la relación tipicidad-antijuridicidad y su incidencia en

el derecho penal colombiano. Por último contiene una propuesta

acerca de cómo deberian agruparse las causales del arto 32 C.

PlOO.

Palabras clave: Responsabilidad penal, tipicidad, antijuridicidad.

Abstract

This article deals with the Causation oí Lack oí Crintinal

Responsibility., especially oí.those ones having effect on

the uníair circumstances. As subtopics, the concept oí

Criminal responsibility and its lacking is delimited, and

the main theories about the typification - antilegality and

its incidence in the Colombian criminallaw. Finally, a ~!~

l,~_, proposal about how the article 32 c.P./OO causal should

be grouped. "

'1 i~Key words: Criminal responsibility' ,typification - antile-

" gality .

.•Tema tratado inicialmente en una ponencia presentada a la Especialización de Derecho Penal de

la Universidad Santo Tomás (Bogotá), el año pasado, elaboración que sirvió de base para este escrito.

** Doctor y Magíster en Derecho Penal, Universidad Autónoma de Barcelona. Especializado en

Derecho Penal y en Criminología, Universidad Extemado de Colombia. Profesor de Derecho Penal y

de medio tiempo en investigación en la Universidad del Norte. Profesor invitado a las universidades

de Antioquia, Extemado de Colombia, Santo Tomás (Bogotá), Caldas, Santiago de Cali, Ibagué y

Santander.

REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: H8, 2003

PRESENTACIÓN

En este trabajo nos ocuparemos de las causales de ausencia de responsabilidad

penal, especialmente de aquellas que tienen efecto en el injusto.

Como subtemas se delimitará el concepto de Responsabilidad Penal y su

ausencia. Se estudiarán las principales teorías a cerca de la relación

tipicidad-antijuridicidad y su incidencia en el derecho penal colombiano.

Por último se hará una propuesta acerca de cómo deberían agruparse las

causales del arto 32 c.P./OO.

1. LA RESPONSABILIDAD PENAL. DELIMITACIÓN

• La ausencia de responsabilidad

La expresión «responsabilidad» tiene distintas acepciones" por lo cual habrá

de precisarse sus alcances. Para el derecho penal, «responsable» quiere

decir sancionable, dirá el primero de los autores citados. Asu vez, su discípulo

ha dicho que la responsabilidad jurídica será de carácter penal cuando al

autor de una conducta contraria al ordenamientojuridicopenallees impuesta

una sanción prescrita por la ley penal. El profesor Alfonso Reyes había

dicho que el término «responsabilidad» debía entenderse como sujeción del

agente a las consecuencias jurídicas del hecho punible cometido'. En el

mismo sentido la Corte Constitucional estima que la Responsabilidad Penal

es el compromiso que le cabe al sujeto por la realización de un hecho punible3

Desde otra perspectiva se habla de la Responsabilidad Penal o Punitiva

de la Agencia Jurídica, quien debe evitar que se ejerza sobre la persona

criminalizada un poder punitivo intolerablemente irracional'.

Para poder considerar a una persona responsable penalmente y, por

consiguiente, sometida a sanción penal, deberá cumplirse con unas condiciones

o presupuestos que integran ese concepto de responsabilidad, los

cuales presentan diferencias según se estime al sujeto como imputable o

inimputable.

1Ver al respecto AGUDELO, Nodier, InimputabiJidady Responsabilidad Penal. Bogotá, Temis, 1984,

p. 5; SOTOMA YOR, Juan O., Inimputabilidad y Sistema Penal. Bogotá, Temis, 1996, p. 152.

2 Derecho Penal, p.e, Universidad Extemado de Colombia, 10 ed., 1986, p. 254.

3 Ver C-176/93, Alejandro Martínez Caballero.

4 Ver ZAFFARONI, Eugenio RI ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, P.G,

Ediar, p. 357-374.

2 REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: H8, 2003

No existen mayores discrepancias en el derecho penal para determinar

cuáles son esas condiciones que se requieren para ser considerado responsable

penalmente cuando se trata de imputables. Se considera indispensable

que mediante sentencia definitiva se constate la realización de una

conducta punible, esto es, una conducta típica, antijurídica y culpable (ver

arto9 c.P 100,7 C.P.P.IOO). Así la Corte Constitucional ha estimado que la

Pena es la consecuencia de la Responsabilidad Penal de los Imputables,

cuando judicialmente se establece que se ha cometido un hecho punible,

típico, antijurídico y culpable'.

Sin embargo, en el derecho comparado se considera que además de

estas condiciones se requiere que la pena impuesta sea necesaria. Así, por

ejemplo, Roxin opina que se trata de saber si el sujeto individual merece

una pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto más importante

de la responsabilidad, como es sabido, es la culpabilidad del sujeto. Pero

éste no es el único presupuesto sino que debe añadirse además una

necesidad preventiva de pena'.

Es importante la anterior consideración al provenir de un autor con

todos los pergaminos en el derecho penal alemán y de reconocimiento en

Colombia. Siguen esa orientación en la doctrina interna Juan O. Sotomayor

- Gloria Gallego: la necesidad de pena debe entenderse como una exigencia

adicional a los elementos del hecho punible7. YVelásquez Velásquez,

aunque no se muestre receptivo al concepto de Responsabilidad Penal

como imposición de sanción, estima que además de los requisitos de la

conducta punible, la pena debe ser necesaria'.

El nuevo código expresamente se refirió a este criterio (ver c.P. 100 Art.

3; 124 parágrafo). La Corte Constitucional en el examen de esta última

norma consideró que el juez ha de emprender el análisis particular para el

caso sometido a su juzgamiento sobre la necesidad o no de la pena, habida

consideración de la finalidades de la misma".

En síntesis, para hablarse de responsabilidad penal de los imputables se

exige la realización de una conducta típica, antijurídica y culpable, y

además que la pena sea necesaria.

'Ver C-176/93 y C-647/01, Alfredo Beltrán.

6 Ver ROXIN, Claus, Derecho Penal. p.e, Civitas, 1997, p. 222.

1Ver Las circunstancias agravantes del homicidio imprudente, en Nuevo Foro Penal (NFP), N° 61,

1999, P 39.

8 Ver Manual de Derecho Penal, p,e, Temis, 2002, p. 487-524.

9 Ver C-647/01.

REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19; 1-18, 2003 3

En materia de inimputables, en gran medida como resultado de los

alcances en nosotros de la escuela clásica, un sector de la doctrina y la

jurisprudencia llegó a estimar que éstos no podían ser responsables

penalmente, aunque curiosamente aceptaban que les impusieran sanciones

penales-medidas de seguridad. Sin embargo, era mayoritaria la opinión

que los consideraba responsableslO• Actualmente lo admite la Corte

Constitucional: no existe duda alguna de que ésta se predica tanto de los

sujetos imputables como de los inimputables". De igual manera, la doctrina

más reciente". Parecería también que el c.P. vigente apunta en esa

dirección (Art. 9).

Las condiciones exigidas para ser considerado responsable penalmente

si se es inimputable varían en relación con el imputable. Será imprescindible

que realicen una conducta típica, antijurídica, no exige la culpabilidad13

y además que no exista en su favor causales de ausencia de responsabilidad

penal. En estas últimas parecería que la expresión legal se refiere es a las

causales de inculpabilidad, pues las que tienen su base en el injusto se

sobreentiende que si están presentes vuelven inexistente, atípica o justificada

la conducta, y obviamente ya no será tal, ni típica, ni antijurídica. No

significa ello que no deba estudiárseles también las causales de ausencia de

conducta, atipicidad o justificación, sino que la redacción legal implica la

existencia de conducta típica y antijurídica; por consiguiente, ya se incluye

el que éstas, hecho el estudio pertinente, no resultan aplicables.

Sobre este aspecto el profesor Nodier Agudelo ha opinado que la inimputabilidad

obraría de manera residual, esto es, se analiza primero si

existen causales de atipicidad, justificación e inculpabilidad, y sólo si no

resultan aplicables se pasaría a estudiar si el sujeto es inimputable. De tal

manera que las causales de ausencia de responsabilidad cuando están

presente se aplican a la persona con prescindencia de considerarle o no

inimputable14.

Quedaría por ver si además debe agregarse la necesidad de la medida

de seguridad, por cuanto el Art. 3 del c.P. también la incluye, esto es, la

10 Ver REYES ECHANDfA, Derecho Penal, p.e, p. 254, YLa inimputabilidad, 3a ed. Universidad

Extemado de Colombia, 1984, p. 274.

H ver C-176/93, C-64710l.

12 SOTOMA YOR, p. 154, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Constitución, Derechos Fundamentales

y Dogmática. Ediciones Gustavo Ibáñez, 2000 p. 115.

13VerC·176/93.

14 Ver Los Inimputables frente a las causales de justificación e inculpabilidad, Temis, 1982, p. 79-80;

Embriaguez y Responsabilidad Penal. Ed. Nuevo Foro, 2001, p. 130 Y ss. Y también VELÁSQUEZ,

Fernando, Derecho Penal, P.G., 3a ed. Temis, p. 552.

4 REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: H8, 2003

medida de seguridad debe cumplir con sus fines en ese caso concreto. De

ser así, la expresión legal de no existencia de causales de ausencia de responsabilidad

penal ya vista, para poder predicar responsabilidad del inimputable

comprendería las causales de inculpabilidad y las situaciones de

innecesariedad de la medida de seguridad. Véase en tal sentido la decisión

del Juzgado 6 Superior de Medellin (doctor Carlos Mejía Escobar, octubre

3/83) en que se destacan los fines de curación tutela y rehabilitación como

fundamento de necesidad para que se legitime la imposición de la medida.

Resultaría innecesaria si contraría esos fines!',

Digamos además que cuando se utiliza la expresión causales de ausencia

de responsabilidad y se enuncian en el Art. 32 del c.P. sin hacer la

distinción que traía el c.p, del 80 de causales de justificación y de

inculpabilidad, podría parecer que para la ley ya no importan aquellas

diferenciaciones, pues de todas maneras se excluye la responsabilidad. Sin

embargo, lo que acontece es que el Código Penal dejó abierto el debate en

la doctrina-jurisprudencia, para que fuera allí donde se decidiera a qué

condición de la responsabilidad se refiere cada una de esas causales'6, .

De igual manera, el Código Penal del 80tampoco precisó las situaciones

o causales de atipicidad, no obstante doctrina y jurisprudencia las delimitaban

dentro de controversias, De hecho, ello afectaba también a las

causales de justificación, pese a que el Código Penal las había enunciado;

inclusive doctrina y jurisprudencia reconocieron la existencia de causales

de justificación no expresas en el Código, por ejemplo, el consentimiento

del sujeto pasivo, con lo cual de todas maneras la enunciación de causales

no era del todo cerrada e incomodaba para una mayor amplitud en los

debates.

Por consiguiente, la inexistencia de conducta, la atipicidad, justificación,

inculpabilidad e incluso las situaciones de innecesariedad de la pena,

al dejar sin efecto algunas de las condiciones para que exista la responsabilidad

penal de imputables: conducta típica, antijurídica, culpable, necesidad

de pena; oque no dejan configurar la responsabilidad deinimputables:

conducta típica, antijurídica, inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad

(causales de inculpabilidad e innecesariedad de la medida de

seguridad ), dan así origen en nuestro ordenamiento jurídico penal a lo que

podemos denominar ausencia de responsabilidad penal. Así, las situaciones

de ausencia de responsabilidad serán todas aquellas que niegan algunas

15 Ver NFP N° 25/83, p. 427 Yss.

"VerGÓMEZPAVA/EAU.!'..107.

REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: H8, 2003 5

de las condiciones imprescindibles para que exista la responsabilidad

penal según la estructura propia de imputables o inimputables17

Ahora bien, la enunciación de las causales del art. 32 no pueden

entenderse como taxativa18 por cuanto, como se puede deducir, en esa

disposición no fueron agrupadas todas las situaciones, ni tampoco se

podía, de ausencia de conducta, atipicidad, justificación (proviene de todo

el ordenamiento jurídico), inculpabilidad e innecesariedad de la pena o

medida de seguridad.

Pero además en el listado de causales de ausencia de responsabilidad,

que el c.P. encabeza con la expresión «No habrá lugar a responsabilidad

cuando ...», se hayan incluidas situaciones que no son tal, por cuanto

conllevan responsabilidad penal. Me refiero al 2°inciso del numeral 7 del

exceso en los límites propios de las causales consignadas en los numeral

3,4,5,6,7;al numeral 10 en su parte final del error vencible de tipo cuando

existe el tipo culposo, y en el 2° inciso de error sobre los elementos que

posibilitan un tipo más benigno; el 2° inciso, numeral 11 del error de

prohibición vencible; y en el numeral 12 de error invencible sobre una

circunstancia que diere lugar a la atenuación punitiva. En todas estas

hipótesis el art. 32prevé la imposición de pena y, por consiguiente, no hay

ausencia de responsabilidad.

De tal manera que el art. 32 debería entenderse como un importante

instrumento que ayuda a entender cuando hay ausencia de responsabilidad

penal, sin llegar a extremar que allí está regulada toda la materia. Por

consiguiente, habrá ausencia de responsabilidad penal en todas las situaciones

que conlleven ausencia de conducta, atipicidad, justificación,

inculpabilidad, innecesariedad de la pena, así no se encuentren señalados

expresamente en las causales del arto32.Piénsese, por ejemplo, en todas las

situaciones que producen atipicidad por cuanto la conducta del mundo

real no encaja en el tipo: no se da la calidad de los sujetos; no existen o no

se dan las condiciones del objeto material o de la vulneración al bien

jurídico; no se cumplen exigencias de la conducta, de las denominadas

usualmente circunstancias de modo, tiempo y lugar, las exigencias de

circunstancias específicas de agravación o atenuación de pena o genéricas

con base en el injusto; o de las llamadas estructuras típicas; no hay

resultado ono se puede imputar éste objetivamente a la conducta del autor.

En conclusión, al no cumplirse con los elementos del tipo habrá atipicidad,

17 Ver VELÁSQUEZ, Fernando. ManuaL., p. 225-244; ROXIN, p. 563 .

••Ver VELÁSQUEZ. op. cit., p. 225.

6 REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: 1-18, 2003

así no se encuentre la situación expresamente en el art. 32.

Podría generarse alguna confusión entre las causales de ausencia de

responsabilidad y las de inculpabilidad, dada la utilización que se acostumbra

de estas expresiones en un sector de la doctrina. En efecto, suele

identificarse culpabilidad con responsabilidad,19 y por ello si no se está

atento a las implicaciones de esta conceptuación, podría facilitarse la

confusión entre los términos arriba mencionados. En un análisis sistemático

de la conducta punible se puede llegar a concluir que una vez constatada

la culpabilidad de un autor por el injusto cometido hay responsabilidad.

Pero habrá de tenerse cuidado cuando se precise a qué condición de la

responsabilidad penal se refieren las distintas causales de ausencia de

responsabilidad. Si hablamos de causal de inculpabilidad, ésta solamente

apunta a que el individuo no actúa con culpabilidad, podríamos decir

también que tampoco existe responsabilidad penal por falta de una de las

condiciones. No obstante habrá que dejar claro que las causales de ausencia

de responsabilidad que inciden sobre el injusto, esto es, de atipicidad y

justificación, no quedan incluidas en la expresión causales de inculpabilidad.

(conforme al art. 32, estas últimas se originarían en la insuperable coacción

ajena, miedo insuperable, error de prohibición).

No hace parte de las causales de ausencia de responsabilidad en nuestro

derecho penal la inimputabilidad, pues si bien éstos no actúan con culpabilidad,

y desde esa perspectiva usualmente la doctrina correctamente los

ubica dentro de las causales de inculpabilidad,20 sí son considerados

responsables penalmente, como ya vimos. El art. 32 no los incluye.

2. TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO, DE LA

TIPICIDAD INDICIARIA y DE LA TIPICIDAD CONGLOBANTE

Dijimos al empezar que nos centraríamos en las causales de ausencia de

responsabilidad que tienen su efecto en el injusto. Ypara determinar sobre

qué condición de la responsabilidad penal incide cada causal, deberá

previamente esclarecerse qué sistema de relación entre tipicidad y

antijuridicidad, entre norma prohibitiva o de omisión y las reglas de

permiso se sigue. De esto dependerá en gran parte la opinión que se tenga

sobre dónde se ubican todas y cada unas de las causales de ausencia de

]9 Ver, por ejemplo BUSTOS RAMíREZ, Juan, Manual de Derecho Penal, 3 ed. Ariel, p. 371;

VELÁSQUEZ, Fernando, Manual .... p. 383-409-410; ROXIN, p. 195-227-538.

20 Ver VELÁSQUEZ, Fernan~oJ Manual ..., p. 397-410.

REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: 1-18, 2003 7

responsabilidad. Es por ello que nos referiremos a los principales y más

usados sistemas de relación.

En la doctrina y jurisprudencia colombiana ha sido mayoritaria la

opinión que sigue la teoría de la tipicidad indiciaria, que por demás estaba

presente en los autores que guiaron la formación de nuestros maestros y

doctrinantes a partir básicamente del neoclasicismo, aunque también del

finalismo. Ella se trasladó a los discípulos casi como un dogma de fe, y si

en algunos casos se hacía alusión a la teoría de los elementos negativos del

tipo, se acompañaba del prejuicio de señalada como algo teóricamente

inadmisible con el conocimiento dogmático correcto, que era el predominante.

Empero la doctrina también tuvo a quienes se orientaron por las

conclusiones de la teoría de los elementos negativos del tipo, no obstante

seguir un argumento un tanto distinto; así Fernández Carrasquilla, Salazar

Marín y quien escribe estas líneas".

Resulta paradójico que la nueva codificación virara grandemente hacia

la teoría de los elementos negativos del tipo y demás teorías afines en sus

alcances, a pesar de que los miembros de la comisión son partidarios de la

teoría de la tipicidad indiciaria22• Ello se reafirma con la ubicación que hace

el distinguido comisionado antes citado al manifestar que entre las causales

de ausencia de responsabilidad solamente la Legítima defensa y el estado

de necesidad son causales de justificación23• Por consiguiente, la otrora lista

de causales de justificación -recuérdese al arto 29 del C.P./80- sería ahora

de atipicidad.

y como otra manifestación de este viraje con relación al error en los

presupuestos objetivos de una causal de justificación que usualmente la

doctrina, siguiendo los postulados del finalismo, caracterizó como error de

prohibición indirecto, el código vigente le da sitio en la regulación del error

de tipo. De esto nos ocuparemos en detalle en trabajo posterior.

2.1. Teoría de los Elementos Negativos del Tipo

Fue expuesta por Merkel y a ella se afiliaron distinguidos autores como Frank

y Baumgarten, entre otros; convoca a un amplio sector de la doctrina".

"Ver NFP N° 37,1987, p. 287.

"Ver GÓMEZ PAVAJEAU, p. 108.

23 Exposición en el Seminario sobre la Reforma Penal Barranquilla, Country Club, 22 de octubre

de 1999.

24 Ver ZAFFARONI, ALAGlA y SLOKAR, P 427; MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, P.G, 1996,

p. 130; ROXIN, p. 283; JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, P.C, Vol. 1, 1981, p. 338

yss.

8 REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: 1-18, 2003

Llama la atención que también Binding la sostuvo, aunque con posterioridad

defendiera la teoría de la tipicidad indiciaria. En su primera opinión

todas las normas se presentan como normas con excepciones (supresiones,

autorizaciones, deberes jurídicos). La excepción «selecciona un grupo de

acciones del concepto de acción de la norma»y reduce su ámbito de validez

al transformada de una norma incondicionada: ¡no debes matar!, en una

condicionada: ¡no debes matar a menos que se den tales o cuales circunstancias

que te autoricen o te obliguen a matar! Yluego concluye: «Todas las

causales existentes para hacer desaparecer la antijuridicidad vuelven imposible el

juicio que afirma que estamos en este caso frente a un tipo penal objetivo de

delito»."

Nos apoyaremos en dos connotados autores entre los muchos que

explican esta teoría. El profesor Bustos Ramírez lo hará de la siguiente

manera: Las reglas de permiso (por ejemplo, se permite matar en legítima

defensa) aparecen como simples presupuestos de la norma prohibitiva

formulados negativamente (por ejemplo, no se permite matar sino se actúa

en legítima defensa).26

Por su parte, Mir Puig expresa que esta teoría lleva hasta sus últimas

consecuencias el planteamiento neokantiano: si el tipo es un juicio de valor,

no ha de sedo sólo provisionalmente sino definitivamente. La única forma

de conseguido es admitir que la tipicidad implica siempre la antijuricidad

y viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad.

Según esto, el tipo consta de dos partes: parte positiva y parte negativa (o

tipo positivo Ytipo negativo). La parte positiva equivale al tipo en sentido

tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan positivamente

el injusto. La parte negativa añade la exigencia de que no concurran

causas de justificación27•

Los distintos autores cuando explican la teoría de los elementos negativos

del tipo exponen que cada tipo penal estará compuesto no sólo por su

descripción, sino también por cada una de las causales de justificación al

momento que se quiera aplicar el tipo. Así, por ejemplo, el homicidio deberá

decir el que matare a otro sin que actué en legítima defensa, en estado de

necesidad, etc. De tal manera que cuando concurre la causal de justificación

se niega el tipo.

25 Carlos Binding, citado por Armin Kaufmann, Teoría de las normas, Depalrna, 1977, p. 319-30.

lh ManuaL, p. 10.

"MIR purG, p.130.

REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: H8, 2003 9

En conclusión, la presencia de una causa de justificación conlleva no

solamente carencia de antijuricidad sino atipicidad.

El profesor Bustos RamÍrez expone cómo desde una posición monista

de las normas se explica esta teoria, aunque no necesariamente habrá que

ser partidario del monismo para propender por la teoría de los elementos

negativos del tipo. Si para los monistas sólo existen imperativos mandatos

y prohibiciones, las reglas de penniso se entenderán dependientes de aquéllos,

esto es, crearán los presupuestos para el surgimiento o desaparición

de un imperativo".

Existen en el derecho comparado varios autores que se identifican con

la conclusión de atipicidad ante la aplicación de la causal de justificación,

aunque argumenten con criterios un tanto distintos a la teoría de los elementos

negativos del tipo. Así, por ejemplo, Mir Puig destaca de esa teoría como

correcto que el supuesto de hecho antijurídico constituye una unidad con

dos partes, una positiva (para nosotros el tipo) y otra negativa (la ausencia

de los presupuestos de la situación justificada). Si cabe decir, en su opinión,

que las causales de justificación son elementos negativos del supuesto de

hecho. Ymás adelante agrega que puede hablarse de «tipo positivo» para

referirse al «tipo» fundamentador del injusto, y de «tipo negativo» para

designar el conjunto de presupuestos específicos (típicos) de cada causa de

justificación. Pero en su entender no significan parte positiva y negativa del

tipo sino del supuesto del hechd'.

En Colombia, precursor de esos planteamientos, el profesor Femández

Carrasquilla: «Las cláusulas limitativas de la parte general restringe el alcance

de todas y cada una de las prohibiciones de la parte especial, sin necesidad de estarlo

repitiendo expresamente en los tipos prohibitivos; la conducta parece encajar en la

prohibición, pero realmente está excluida de ella por un tipo de justificación, lo que

ha conducido equivocadamente a pensar que primero recae sobre la conducta un

juicio de antijuridicidad (indicio de antijuridicidad) derivado de la tipicidad,

destruido posteriormente por la ocurrencia del tipo permisivo. Debe entenderse que

cada tipo de la parte especial prohibe la conducta en él descrita, sólo a condición de

que el hecho realizado no seencuadre en un tipo de justificación; si la antijuridicidad

pertenece al tipo objetivo de prohibición, las causales de justificación, en cuanto

aspecto negativo suyo, lo excluyen, pues que el hecho no concuerda con la

prohibición del tipo sino con la permisión de otro. En síntesis, la causal de

2/1 ManuaL, p. 9-10.

29 Derecho Penal, p. 131-132.

10 REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEl NORTE, '9: H8, 2003

justificación recorta por vía general el ámbito de la prohibición típica, integra en

realidad cada figura delictiva, la delimita negativamente».30

De igual forma, Salazar Marín, para quien no obstante comentar que si

se acepta la teoría de los elementos negativos del tipo hay que admitir

también laprohibición ylapermisión simultánea, loque delata una contradicción,

considera que el injusto se constituye a través de todos sus elementos,

por lo que la justificante tan solo impide la configuración del injusto típico

o, más exactamente, limita o recorta el ámbito de la prohibición".

En nuestra opinión, norma prohibitiva (ínsita); si se realiza el comportamiento

descrito y demás exigencias típicas, se vulnera el bien jurídico, y

mandato (omisión): si no se realiza el comportamiento mandado-deber

jurídico, se vulnera el bien jurídico, desde el punto de vista valorativo o de

disvalor, y las causas de justificación valoradas positivamente desde la

sociedad y el ordenamiento jurídico, o como dicen algunos, aceptadas

socialmente, admitidas, socialmente provechosas o al menos que no producen

daños socialjuridicos penalmente relevantes, se excluyen entre sí,

no puede ser posible adecuar una conducta a ambas. Se adecua al tipo o

a la justificación. Por consiguiente, si concurre la causal de justificación, no

hay adecuación al tipo, habrá atipicidad; o si se prefiere, se adecua al tipo

permisivo, no al prohibitivo o de omisión. Desde el tipo de injusto habrá

entonces una parte positiva (tipo) y otra negativa (causal de justificación o

tipo permisivo). Siel comportamiento se adecua al segundo, no habrá tipo

positivo (atipicidad).

Cabe anotar que no obstante los distintos matices de argumentación,

quienes se adscriben a estos planteamientos consideran que un error sobre

los presupuestos de una causal de justificación -por ejemplo, se cree

agredido sin estarlo- no constituye un error de prohibición, como lo

estimaría el finalismo, sino un error de tipo'2

2.2. Teoría de la Tipicidad Indiciaria

De amplísima aceptación en el derecho penal colombiano, como ya se dijo,

considera que la conducta real primero se adecua al tipo, es decir, será

típica, para después pasar al estado siguiente de la antijuridicidad, en la

3(l Derecho Penal Fundamental, Temis, 1982, p. 391-475~477.

31 Autor y Partícipe en el Injusto Penal. Temis, 1992, p. 3I.

"Ver ROXIN, p. 580; JESCH~CK, p. 339; MIR PUlG, p. 418.

REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: H8, 2003 11

cual se estudia otra vez la vulneración del bien jurídico (ya visto en el tipo)

y que no existan causales de justificación. De esta manera, la causa de

justificación excluye la antijuridicidad, pero deja subsistente el tipo.33

Según este planteamiento, es posible que la conducta se adecue al tipo

prohibitivo o de omisión y a la causa de justificación.

Acerca del anterior parecer de la tipicidad indiciaria que la conducta

primero se adecua al tipo (típica) y luego a la causal de justificación, le

argumenta Mir Puig, con criterios que compartimos, que ello parte de

considerar que se infringe la norma prohibitiva o preceptiva, pero que se

haya permitido por una norma perrnisiva. Agrega que ése no es el sentido

con el que suele usarse el concepto de norma, ni el que él utiliza, vista como

prohibición o mandato definitivamente dirigida al ciudadano, que surge

de la puesta en relación de varios textos legales, entre ellos lasjustificantes34.

Es importante anotar que una explicación primigenia de este sistema de

tipicidad indiciaria se encuentra en la llamada concepción clásica del

delito, para la cual la antijuridicidad consiste en la antinormatividad o

contradicción con el ordenamiento jurídico; a su vez, la atipicidad se agota

en verificar si la conducta se encuadra en la descripción de la ley. Constatada

la atipicidad, ello era un indicio de la antijuridicidad-antinormatividad

que se confirmaba en la antijuridicidad sino había causales de justificación

que se aplicaran a esa situación, y se infirmaba si se aplicaban lasjustificantes.

Elpaso del entendimiento de la antijuridicidad material, como dañosidad

social, el bien jurídico como centro y no sólo como antijuridicidad formalantinormatividad,

del clasicismo al neokantismo35 pondrá en duda la

tipicidad indiciaria y saltará a la escena la teoría de los elementos negativos

del tipo. La antijuridicidad será así rattio essendi y no sólo rattio cognocendiindicio.

Es más, si el tipo es descripción de comportamiento dañoso O

vulnerador de bienes jurídicos, la antijuridicidad no puede volver a

examinar si hay vulneración al bien jurídico, con lo cual quedaría adscrita

simplemente a verificar si se aplican O no causales de justificación. Y es

desde aquí que seguir manteniendo la teoría de la tipicidad indiciaria

parecería que conlleva contradicciones enormes en el sistema.

n Ver REYES ECHANDíA, Derecho Penal, P.G, p. 211-214; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ,Manual...,

p. 343, Yla gran mayoría de autores colombianos.

34 Derecho Penal, p. 413.

35 Ver VELÁSQUEZ, Fernando, ManuaL., p.213-214-216.

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2.3. Teoría de la Tipicidad Conglobante

Zaffaroni habla de la tipicidad conglobante inicialmente en el Tratado de

Derecho Penal P.C. (Ediar, III, 1981,p. 235-502)Yahora en el Derecho Penal

P.C., del que extractamos su concepción. Según este autor, la elaboración

dogmática del concepto de tipo, enmarcada en una general empresa

reductora del poder punitivo, no puede construir un tipo objetivo al solo

efecto de proveer la base para el dolo en el tipo subjetivo. La construcción

de la tipicidad objetiva también tiene como función excluir su tipicidad

cuando no medie conflictividad. El tipo objetivo imputa es un pragma

conflictivo. Para verificar esa conflictividad hay que distinguir dentro del

tipo objetivo un tipo que cumpla la referida función reductora: el tipo

conglobante.

Mediante la función conglobante del tipo objetivo se establece la existencia

misma del conflicto, que para ser tal requiere comprobar tanto su

lesividad como su pertenencia a un agente. Asu vez, la lesividad se comprueba

constatando la afectación (por daño o por peligro) del bien jurídico en

forma significativa, pero también constatando que se trata de un bien

jurídico, o sea, que su afectación está prohibida por la norma, lo que no

sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la

norma.

Para el tema que nos concierne, opina el autor que sería inadmisible

para la elemental racionalidad de cualquier decisión judicial afirmar que

está prohibida una acción que otra norma ordena o considerar que una

norma prohíbe lo que otra fomenta36•

Según está visión conllevan atipicidad: El cumplimiento de un deber y

el ejercicio legítimo de autoridad o cargo, en los que un mandato recorta

una norma prohibitiva, es decir, prevalece sobre ella37• El consentimiento

del sujeto pasivo, pues pretender la tutela de un bien jurídico, más allá de

la voluntad de su titular, es un pretexto para penar un pragma no conflictivo.

Prefiere llamarle Aquiescencia como género, en el que distingue el

Acuerdo, que elimina la tipicidad objetiva sistemática, yel consentimiento,

que elimina la tipicidad conglobante38• En cuanto a realizaciones de acciones

fomentadas por el derecho, se refiere a la actividad deportiva y la

"Ver ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, D,r, p. 461-462.

37 Ver !bid., p. 473 Yss.

38 Ver !bid., p. 476.

REVISTA DE DERECHO, UNMRSIDAD DEL NORTE, '9: 1-18, 2003 '3

práctica médica, en la que señala la actividad quirúrgica con fin terapéutico".

2.4. Repercusiones de las diferenciaciones en los sistemas antes vistos

en el derecho penal colombiano

• Es indudable que las diferenciaciones habidas entre los sistemas de

relación entre tipicidad y antijuridicidad y sus repercusiones en la

solución de problemas en nuestro derecho penal, poco a poco han ido

cediendo su importancia, toda vez que por obra de sugerencias doctrinarias

y cambios legislativos se ha logrado encontrar salidas en conjunto.

• Así, por ejemplo, en lo que concierne a la teoría de los elementos negativos

del tipo acerca de la cual hemos manifestado nuestra preferencia, se podrá

concluir que en cuanto a su fundamento teórico ya no se acude al monismo

imperativista, criticado como exponente autoritario de sistemas sociales

en los que el soberano ordena y los súbditos obedecen'", sino a

criterios propios de sistemas democráticos. De igual manera, tampoco

se suele defender ahora el que las causales de justificación estén contenidas

en el tipo como aspecto negativo suyo. Se mantiene sí la conclusión

de fondo, las causales de justificación conllevan atipicidad del

comportamiento.

• Sin embargo, también en este último aspecto se han limado considerablemente

las asperezas. Ya se ve lejano el momento en que al inicio del

proceso penal y durante toda la investigación sólo se podían estudiar

las causales de atipicidad, mientras que las dejustificación e inculpabilidad

quedaban para analizar más adelante a partir del cierre de investigación,

posición que de manera reiterada mantuvo la Corte Suprema de

Justicia y que en su momento fue confrontada por la Doctrina41•

En tal situación, los alcances de la teoría de los elementos negativos del

tipo y demás teorías afines resultaban sugestivos, pues si las causales de

justificación también eran de atipicidad, había que estudiadas obligatoriamente

desde el inicio del proceso. En las concepciones que integraban la

39 Ver Ibid.,'p' 480-481.

4l.I Ver VELASQUEZ, Fernando, Derecho Penal, P.G, p. 99; ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR,

Derecho Penal, p. 427.

41 En tal sentido véase Alvaro OrIando Pérez Pinzón, Estudios de Derecho Procesal Penal (Librería

del Profesional, 1985, p 57 Yss.), quien estimaba correctamente que la cesación de procedimiento era

viable respecto de toda causal de no responsabilidad, atipicidad, justificación e inculpabilidad.

14 REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: 1-18, 2003

culpabilidad al tipo el estudio de las causales de inculpabilidad también

debía hacerse dentro de él.

• La legislación dio la razón a que se extendiera el estudio de todas las

causales de ausencia de responsabilidad a todo el proceso. El c.P.P.

integró en las decisiones inhibitorias y preclusivas el análisis de causales

excluyentes de «antijuridicidad o culpabilidad» (Art. 327 y 36), orientación

que conservó la ley 600/00.

El arto39 del c.P.P. vigente establece que la preclusión de investigacióncesación

de procedimiento se declara «en cualquier momento de la investigación

» y «durante la etapa del juicio». Enuncia entre las causales que la

«conducta no ha existido o que el sindicado no la ha cometido», expresiones

que se asimilan en el orden que proponemos para las causales de

ausencia de responsabilidad con la «ausencia de conducta»; en el primer

caso, ausencia en general, y en segundo, desde el sujeto concreto que no

realiza la conducta.

Prosigue el articulo en mención: «o que es atípica», y luego agrega: «o

que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad», redacción

que aporta la nueva legislación. No obstante en sentido amplio todas

ellas son causales de ausencia de responsabilidad, también la ausencia de

conducta y la atipicidad. Con esa sola expresión se hubieran comprendido

las demás, o tal vez hubiera sido más preciso utilizar la expresión «cualquier

otra causal excluyente de responsabilidad».

De igual manera, el arto327 del c.P.P, Resolución Inhibitoria que enuncia

las mismas causal es, excepto que el sindicado no lo ha cometido.

• El c.P./OO en su art. 32, numeral 10 reguló el error en los presupuestos

objetivos de una causal que excluya la responsabilidad como si fuera un

error de tipo, con lo cual en sus efectos acogió los alcances de la teoría

de los elementos negativos del tipo por intermedio de la teoría de la

culpabilidad restringida, pero la extendió no sólo a las causales de justificación

sino a todas las causales de ausencia de responsabilidad. De esta

manera, no obstante el descontento manifiesto en partidarios de la

teoría estricta de la culpabilidad, que prefieren tratado como error de

prohibición indirecto con pena atenuada, por el momento la legislación

terció en la controversia.

• ypor último, con la difusión de la teoría de la tipicidad conglobante, que

trata con efecto de atiEicidad causales que de ordinario se estiman sólo

REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: 1-18, 2003 '5

justificantes, así como el reconocimiento de cada vez más causales de

atipicidad en la doctrina, y por supuesto la confesión del comisionado

de que sólo la legítima defensa y el estado de necesidad son causales de

justificación en el art. 32, deberá reconocerse que queda muy poco por

polemizar en este tema, a no ser que se insista en defender con denuedo

la pureza de los esquemas dogmáticos.

3. PROPUESTA DE SISTEMATIZACIÓN EN LAS CAUSALES

DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD

Nos parece que la sistematización presentada por el profesor Carlos Arturo,

antes vista, es un importante punto de partida para ordenar las distintas

opiniones al respecto. Se reducen grandemente las diferenciaciones con

quienes siendo partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo

o de las concepciones que si bien presentan una argumentación distinta de

todas maneras se identifican en sus alcances, esto es, la causal de justificación

conlleva atipicidad del comportamiento. No obstante quedaría como

desacuerdo el porqué estas dos causales siguen siendo sólo de justificación.

Por el contrario, para quienes continúan sosteniendo que las causales

de justificación son todas aquellas que bajo la normatividad del c.P. del 80,

art. 29, señalaba la doctrina tradicional, las diferencias son aun mayores.

Si entendemos por atipicidad la no correspondencia o encuadramiento

de la conducta real en el tipo penal, es válido ordenar las causales entre

aquellas que conllevan ausencia de conducta y, por supuesto, nada habría

que adecuar al tipo y aquellas que pese a existir conducta no es posible que

se adecuen al tipo, llamadas propiamente de atipicidad42• Aunque en sentido

amplio podría decirse que ambas conllevan atipicidad, pues cuestionan el

fundamento de ese concepto43•

En nuestra opinión, en el art. 32 conllevan atipicidad las siguientes

causales: Por ausencia de conducta N° 1 Caso Fortuito, puesto que el

ordenamiento jurídico en una sociedad de aspiraciones democráticas y

participativas debe limitar sus prohibiciones y omisiones a los comportamientos

antijurídicos previsibles y evitables, o como señala el art. 21 del

c.P. vigente, la conducta punible es dolosa, culposa y preterintencional.

Quien está por fuera de esa barrera no realiza «conducta» que interese al

42 Ver clasificación en BUSTOS RAMíREZ, Manual u, p. 191; VELÁSQUEZ, Fernando, Manual ...,

p.241-289-316-333.

4.3 Ver, por ejemplo, Bustos Ramírez, quien utiliza la expresión ausencia de acción entre las causas

específicas de atipicidad. Manual ..., p. 191.

16 REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: 1-18, 2003

derecho penal. Pero además en el ejemplo clásico que se da del conductor

cuyo vehículo queda sin frenos, sencillamente no tiene control volitivo,

esto es, no hay conducta44•

La Fuerza Mayor, como fuerza irresistible originada, por ejemplo, en la

brisa de Bocas de Ceniza que se lleva al paseante y lo arroja sobre otro que

está sentado en la orilla, lesionándole; o del corpulento deportista que toma

la mano de la viejita y la hace firmar. Tanto el paseante como la anciana no

realizan conducta, no tienen control volitivo45•

Habrá atipicidad por carencia de adecuación típica en las siguientes

causales:

N°2 Consentimiento del Sujeto Pasivo. En estos casos, lo dispuesto por

el titular del bien jurídico no está dentro de la materia contenida en la

norma prohibitiva-omisiva; esa relación social-jurídica entre sujetos no

está en el ámbito situacional del que se ocupa aquélla, no corresponde a la

descripción del «Conflicto» que contiene el tipo. Estas expresiones las

utilizamos de manera más amplia a como lo hacen Zaffaroni y Bustos4'.

N° 3 El estricto cumplimiento del deber legal. N° 4 Orden Legítima de

Autoridad. N° 5 En ejercicio de un cargo público.

Si el ordenamiento jurídico lo impone como deber-mandato, no puede,

a su vez, prohibirlo. Setrata de la coherencia mínima en los sistemas normativos,

quien actúa en el estricto cumplimiento del deber, comportamiento

valorado positivamente, no podrá a la vez adecuar su comportamiento a

lo disvalorado47.

N° 5 Legítimo ejercicio de derecho o de actividad lícita. Si ello es así,

si alguien actúa dentro de su derecho, al no dejar entrar a su casa a los

amigos que maizena en mano escogieron su sala para manifestar la alegría

carnestoléndíca o en los casosmás complejosdonde más seriamente tropieza

44 Fernando Velásquez lo ubica como no conducta (ManuaL, p. 246); Suárez Sánchez lo ubica

dentro de la «ausencia de antijuridicidad~> (Lecciones de Derecho Penal, P.G, U.Ext.Col, 2002, p. 259).

45 Fernando Velásquez la ubica como inexistencia de conducta (Manual ... , p. 243); Suárez Sánchez

de igual manera como «inacción» (Lecciones ..., p. 259).

46 En Fernando Velásquez como atipicidad, atenuación e irrelevancia (Manual ... , p. 299). Opinión

distinta en William Mamay, quien la ubica en veces como atipicidad o justificación (Lecciones ..., p.

335).

47 En Fernando Velásquez se ubican como causales mixtas de atipicidad y justificación (Manual ...,

p. 347-349-360); William Momoy_ubica el ejercicio del deber como causal de justificación.

REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 19: 1-18, 2003 17

éste con los derechos de otras personas, pero finalmente se llega a reconocer

la causal, ese comportamiento no puede a la vez estar prohibido en el

tipo, no está en el ámbito de situación o del conflicto descrito en el tipo4'.

De igual manera, el ejercicio de una actividad lícita. El abogado que

orienta a su cliente conforme a la ley para que embargue al sindicado, por

el hecho de que aquél sufra perjuicios económicos, no puede decirse que su

comportamiento solamente está justificado, sino que no está en el ámbito

del tipo. De igual manera, el ejercicio médico o de cualquier otra profesión49•

N° 6 Legítima Defensa.

N° 7 Estado de Necesidad. Al igual que las demás causales, se trata de

comportamientos totalmente aceptados, permitidos, tolerados, es decir,

están dentro de la franja que los coasociados en su mundo de relación

estiman adecuada para convivir. Si,por ejemplo, alguien agrede de manera

injusta, actual o inminente a otro, y éste se defiende proporcionalmente,

adopta un comportamiento que la sociedad, no sólo a él si no a cualquier

otra persona, admite. Por ello no se adecua al tipo, su comportamiento no

está valorado negativamente, sino a la permisiónso,

N° 10Error de tipo. Si es invencible conlleva atipicidad por carencia de

dolo, o falta de conocimiento acerca del elemento del tipo que suscita el

error. Si es vencible y no existe el tipo culposo, conllevará igualmente

atipicidad. Solamente si está previsto el tipo culposo como tal se responderá

con esta pena.

El estudio de esta causal está contenido en el trabajo «Error de Tipo,

entre dogmática y política crimina!>},de próxima publicación.

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