Silencio Administrativo

SILENCIO ADMINISTRATIVO

La importancia de estudiar la figura del silencio administrativo en nuestro derecho administrativo radica precisamente en su utilidad y justificación real como es el de permitir que el ciudadano pueda acudir a la jurisdicción ante la inercia del estado de contestar a sus peticiones, siendo esta última la forma como se acerca y accede al poder público.

Es así que vislumbramos una característica del estado social de derecho, es decir el estado sometido al principio de legalidad, consistente en que la administración y el estado en general también están obligados, como los particulares a respetar las normas que rigen la organización y la actividad de la sociedad, es decir a respetar el ordenamiento jurídico. Por lo que la inactividad del mismo, es decir la no producción de un acto administrativo cercena y lesiona el fin último del estado como es el de realizador del interés general y bienestar común de sus administrados. (Vega de Herrera, 2010)

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO FRENTE AL DERECHO DE PETICION

El derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, otorga al administrado la posibilidad de acceder a la administración, mediante la formulación de peticiones respetuosas, y al mismo tiempo, el derecho a obtener una respuesta rápida, oportuna, favorable o desfavorable.

La respuesta que satisface las exigencias del derecho fundamental de petición es aquella que además de oportuna, es sustancial. La autoridad llamada a decidir una solicitud no se libera de su obligación de resolver limitándose a comunicar una respuesta formal, aparente o que toque de manera apenas tangencial el asunto puesto en su conocimiento, mientras que evade las cuestiones de fondo. La Constitución se refiere a la "resolución", indicando, de ese modo, que la decisión tomada debe desatar la inquietud planteada por el peticionario, lo cual sólo es posible a condición de abordar la materia de lo pedido, sin que ello signifique, para todos los casos, solución favorable; la respuesta también puede ser negativa, pero, en uno y otro caso, debe estar debidamente fundamentada.

En reciente jurisprudencia se indicó sobre la esencia del derecho de petición:

“ (…) El artículo 23 de la Constitución Política consagra como derecho fundamental, la posibilidad de cualquier persona de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, por motivos de interés general o particular, y a obtener una pronta respuesta. En múltiples oportunidades esta corporación se ha pronunciado en relación con la naturaleza y el alcance de ese derecho fundamental, cuyo núcleo esencial se concreta en: la pronta respuesta por parte de la autoridad a quien se dirige la solicitud; y, en el derecho que le asiste al solicitante a obtener una respuesta de fondo, independientemente del sentido de la decisión, es decir, si es positiva o negativa . Resulta entonces vulnerado este derecho, si la administración omite su deber constitucional de dar pronta solución al asunto que se somete a su consideración.(..) ”

De lo anterior, se infiere que el silencio administrativo es todo lo contrario a esa respuesta de fondo y oportuna, es decir es la falta de respuesta a una petición del administrado, porque no responde, guarde silencio, responda extemporáneamente o no se notifique la decisión.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha considerado que la figura del silencio administrativo no satisface el derecho fundamental de petición. En efecto, la finalidad de esta figura, es abrir, en favor del interesado, oportunidades de controversia judicial, merced a la presunción de un acto demandable, mas no satisfacer el derecho consagrado en el artículo 23 superior de cuya vulneración es prueba irrefutable, ya que, "constituye la consecuencia, establecida por el legislador de una violación probada y no reparada de ese mismo derecho"

El silencio administrativo se encuentra fundamentado en el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo en sus artículos 83 al 86:

ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.

ARTÍCULO 84. SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.

El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.

ARTÍCULO 85. PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así.

Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.

ARTÍCULO 86. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN RECURSOS. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima.

Es decir que a la luz de estos artículos observamos que su fundamentación legal no permite que el estado o la administración actúen de forma arbitraria y caprichosa ante las solicitudes elevadas por sus administrados, contrariando de esta forma norma constitucionales como el ya mencionado art 23 sino igualmente los artículo 123 y 209 constitucionales que rezan:

ARTICULO 123 INCISO 2: Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

Para que se tipifique el silencio administrativo se requiere como dice el profesor de la universidad de Cantabria Marcos Gómez Puente: “que la pasividad administrativa constituye una omisión legal, una conducta ilícita o antijurídica por contravención de un deber de actuar deducido del ordenamiento jurídico (Penagos, 2013, p. 19)

Frente a esta abstención de la administración Y EL INCUMPLIMEINTO DE UN DEBER LEGAL DE LA ADMINISTRACION es que la ley ha regulado el silencio bajo las modalidades de:

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

SILENCIO ADMINISTRTIVO POSITIVO

Si bien es cierto ninguna de estos dos silencios constituye un acto administrativo por cuanto la administración no ha producido ninguna manifestación de voluntad, un órgano que la profiera y que se publique o notifique según sea su carácter de acto administrativo de carácter general o particular.

De acuerdo a lo anterior es preciso no confundir la inactividad de la administración con el acto presunto, el acto expresado a través de la voluntad implícita o la indirecta, (o el silencio de la administración) por cuanto el silencio administrativo, es sus modalidades negativa y positiva, tienen un valor jurídico que no se lo otorga la misma administración sino la ley que sanciona la inactividad o morosidad de la administración, por lo que el silencio administrativo no es tácito, ni presunto, es simplemente un efecto procesal de hacer viable acudir a la jurisdicción contenciosa.

Por tanto, no toda inactividad o pasividad de la administración da lugar al surgimiento y operatividad del silencio administrativo negativo o positivo, por cuanto esa pasividad puede denotar la existencia de un acto implícito de la administración. (Laubardére, 1984)

Limites temporales para que el silencio administrativo produzca efectos jurídicos:

La ley le otorga límites temporales para que se configuren tanto el silencio administrativo negativo como el silencio positivo.

El artículo 83 del C.P.C. Y C.A prescribe que tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva se configura el silencio negativo y en caso de tratarse de recurso en vía de procedimiento administrativo, sin haberse resuelto, el término por mandato expreso del artículo 86 idem es de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación y no se hubiere notificado la decisión expresa sobre ellos.

Frente a la ocurrencia del silencio tanto negativo como positivo el administrado no puede obtener derecho diferente o más halla del señalado por la ley, porque la inactividad de la administración no es óbice para sanear vicios o legitimar actuaciones viciadas, sino se busca es evitar la arbitrariedad y la injusticia.

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

La figura del silencio administrativo negativo se consagró a favor del ciudadano que elevó su petición a la administración y esta guardó silencio, por lo que la ley ante su negligencia le otorgó la garantía al administrado de poder acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, entendiéndose ese silencio como desestimatorio de la petición elevada por el administrado.

Sin embargo la administración conserva la facultad de cumplir con su deber legal dictando la oportuna resolución expresa.

En relación con el silencio administrativo sustancial o inicial, el peticionario podrá a su arbitrio: “i) continuar esperando a que la Administración resuelva o decida su solicitud, tiempo durante el cual la autoridad administrativa continuará con el deber constitucional y legal de pronunciarse sobre la petición, independiente de que ya hubiere expirado el plazo legalmente establecido para atender la misma; ii) interponer, en cualquier momento, recursos en vía gubernativa contra el acto administrativo ficto o presunto; ó iii) acudir directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa pretendiendo que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, puesto que se entiende agotada la vía gubernativa.”.

Igualmente, se pude predicar del silencio administrativo procesal o adjetivo, pues opera este silencio por ministerio de la ley pero no de manera automática sino a voluntad del recurrente, puesto que tiene la opción de continuar esperando que la administración resuelva, algún día los recursos interpuestos contra el acto administrativo previo, o al cabo de vencido el término de los dos meses demandar la legalidad del mismo. (Fernández Arbeláez, 2008)

El tratadista Garcia –Trevijano afirma: El silencio administrativo negativo no es acto administrativo, del silencio negativo no surge estrictamente acto alguno (ni sus efectos tienen el valor de un acto en toda su amplitud), pues ni concurre la voluntad (por presunción) de la administración, ni la ley sustituye directamente, a diferencia de los que se han expuesto en relación con el silencio positivo. En efecto, no se trata de que la ley presuma la voluntad de la administración cuando ésta no responda a las peticiones que se le formulen- y no este previsto el silencio positivo-; tampoco que la ley sustituya la voluntad de la administración produciendo directamente un acto del silencio negativo. Este es concebido simplemente como un remedio procedimental ante la inactividad formal de la administración. Como sostiene garrido falla, no puede haber problema de interpretación de la voluntad de la administración cuanto justamente lo que falta es la voluntad administrativa.” (Penagos, 2013, pp. 90,91)

Es decir la operancia del silencio administrativo negativo, justamente, que la autoridad administrativa no cumplió con la obligación de resolver y, sin embargo, la figura no se encuentra diseñada para surtir el efecto de subsanar esa deficiencia imponiéndole a la administración negligente la generación de la respuesta, sino que se orienta a permitirle al peticionario ventilar ante la jurisdicción contencioso administrativa asuntos atinentes al contenido de la solicitud, dejando intacto el desconocimiento del derecho de petición que, se repite, sólo se realiza, efectivamente, gracias a la pronta resolución. En consecuencia, la ocurrencia del silencio administrativo negativo, no hace improcedente el ejercicio de la tutela. (Garcia de Enterria & Fernandez , 1981)

De acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se invoca el silencio administrativo no es necesario probar que la entidad administrativa no ha respondido. Pero si debe probarse con la copia respectiva, que se hizo la petición y se interpusieron los recursos. (Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto 635 de 15 de mayo de 1989. Exp: 3753.) (Penagos, 2013, p. 153)

Lo anterior, con el fin de que el juez contencioso pueda calcular los términos de respuesta o de inactividad de la administración de acuerdo a las fechas de radicación de la solicitud o recurso y así mismo saber si operó la figura del silencio administrativo y entender de esa forma negadas las peticiones, pretensiones o materia recurrida por el administrado.

El principio del automatismo del silencio administrativo negativo a favor del administrado:

Se señala por la doctrina que el administrado una vez presentada la petición o el recurso ante la administración y este no contestaba o resolvía dentro de los términos legales el administrado no tenía otra opción a la de acogerse al silencio administrativo negativo, es decir la negación de su solicitud junto a sus efectos legales.

En la actualidad, se señala que el administrado tiene la opción igualmente válida de esperar a que la administración le resuelva o hacer valer los efectos del silencio negativo ante la ley, ya sea recurriendo o acudiendo directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

“Garcia-Trevijano Garnica, al explicar el automatismo del silencio administrativo y sus efectos, expresa:

”En efecto, dicho principio de automatismo tuvo un especial arraigo en la primera época de aplicación práctica de la institución en estudio. Y se traducía en que éste producía efectos siempre una vez que se habían cumplido, por supuesto, los requisitos establecidos al efecto. Al interesado no le cabía ninguna elección; transcurrido el plazo previsto sin que la administración dictase una resolución expresa, no es que pudiese entenderse denegada la petición, sino que había sido denegada ya.

(..)

”Examinando ya los efectos del silencio separadamente, podría decirse que el silencio negativo únicamente tiene efecto jurídico- procesal, en tanto que su funcionalidad radica en permitir el acceso a la “instancia siguiente”. Utilizo conscientemente esta formulación porque es inexacto concebir el silencio negativo únicamente como una forma de abrir la vía contenciosa administrativa ante la inactividad formal de la administración. Y ello porque, con ser tal su finalidad última, también permite la interposición de recursos administrativos , y no ya sólo contencioso- administrativos, abriendo las puertas, en definitiva, al acceso a la instancia procedimental siguiente”. (Penagos, 2013, p. 97)

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

La ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo en su artículo 84 reza:

“SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.

El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.”

De la norma anterior se deduce según el tratadita Dr. Gustavo Penagos las siguientes características:

1. Es excepcional por cuanto frente a la regla general que es el silencio administrativo negativo, el silencio positivo es de interpretación restringida.

2. Se configura en los casos expresamente previstos en las disposiciones legales. Esto resulta coherente con la sentencia de la Corte Constitucional del 22 de noviembre de 2011, Rad: C-875 de 2011 la cual señaló: “ El silencio administrativo positivo opera de manera excepcional y su consagración legal es taxativa. Consiste en la presunción legal en virtud de la cual, transcurrido un término sin que la administración resuelva, se entiende concedidos la petición o el recurso bajo criterios de celeridad y eficiencia. Constituye no sólo una garantía para los particulares sino una verdadera sanción para la administración morosa”. (Penagos, 2013, p. 54).

3. Su carácter reglado: Es decir que el silencio positivo tiene efecto en las actuaciones regladas de la administración en contraposición de las actuaciones discrecionales en donde en estas últimas el funcionario tiene un margen de libertad para proferir la decisión respectiva.

4. Los términos para que se entienda tipificado comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso. El procedimiento para invocar este silencio se encuentran estipulados en el artículo 85 de la ley 1437 de 2011 como es: “ La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerlas así.

Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.”

5. Ser susceptible de revocatoria directa en los términos que señalan los artículos 93 a 97 del C.P.A. Y C.A.

Como quiera que el silencio administrativo positivo produce efectos jurídico sustantivos y no solamente procesales, la revocatoria solo operaría si lo obtenido mediante este fenómeno es esencialmente contrario al ordenamiento jurídico o acaecieron por medios evidentemente ilegales.

“Artículo 97 REVOCATORIA DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICUAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional”.

Es así, que presentándose el silencio administrativo positivo pero se evidencia que ocurrió por medios ilegales, procede la revocatoria directa por parte de la administración por lo que no se puede hablar de derechos adquiridos ya que estos tienen siempre fundamento en la constitución y la ley, por lo que si no se adquirieron esos derechos de forma legal, nadie esta obligado a reconocer lo que es inexistente por estar viciados de ilegalidad o inconstitucionalidad. (Rodriguez R., 2005)

Esto guarda plena concordancia con los limites intrínsecos impuestos al silencio positivo, en particular la imposibilidad de adquirir por al vía mas de lo que hubiera podido otorgarse de manera expresa, tienen el efecto de que la administración competente se verá segura de que en ningún caso el peticionario estará legitimado, a través del silencio administrativo positivo, para actuar de manera disconforme con el ordenamiento jurídico. (Penagos, 2013, p. 43).

Principio del automatismo del silencio administrativo positivo a favor del administrado:

Una vez se verifica por la administración la ocurrencia del silencio administrativo positivo conforme a la ley, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe reconocerlo oficiosamente aunque no haya petición de parte, salvo que la ley así lo exija.

“El autor García-Trevijano Garnica expresa:

”Como se ha dicho en otro lugar, el principio de automatismo del silencio positivo, aunque subsiste, ha sido seriamente matizado, especialmente por el criterio sentado por la jurisprudencia en el sentido de que en modo alguno puede adquirirse mediante tal vía aquello que no hubiera podido otorgarse de manera expresa.

” Podría decirse que el principio de automatismo subsiste en el silencio positivo siempre y cuando que lo que se pida sea conforme con la legalidad. En tal caso, significará que, formulada correctamente una petición no contraria a la legalidad, y agotada en su caso el procedimiento previsto (especialmente el plazo), se entenderá (de manera automática) otorgado lo solicitado. “…” (Penagos, 2013, p. 55)

Por lo anterior, ante la resolución tardía de la administración puede ser esta concordante con lo reconocido en el silencio administrativo positivo pero no contraria por cuanto ya la ley suplió la voluntad de la administración en un sentido y le queda prohibido manifestarse expresamente de forma contradicha. Ese acto administrativo surgido de la aplicación del silencio administrativo positivo goza de idénticas garantías de seguridad y permanencia que los actos administrativos expresos dados oportunamente por la administración a sus administrados. (Oliveros Tascón, 2005)

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