Trabajo Final Derecho Internacional Privado

DERECHO MUSULMÁN / DERECHO ARGENTINO

REFLEXIÓN

Cuando comencé a recolectar información para realizar este trabajo, pensé que las diferencias entre el derecho occidental y musulmán se podían percibir a la simple lectura, que estos sistemas resultaban antagónicos de modo tal que no existirían puntos de conexión entre las diferentes instituciones en cuestión; patria potestad, familia, matrimonio y religión, ejes fundamentales de toda organización social.

Si tomamos cualquiera de las instituciones mencionadas supra para responder el punto uno de la guía de trabajo terminamos analizando, en definitiva, la totalidad del sistema musulmán en una de sus esferas más conflictivas, cual es, el DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, ya que, en materia de derecho internacional público, pese a que existen pequeñas diferencias en aspectos civiles y económicos, como por ejemplo, el de no reconocer la institución de las personas jurídicas, si reconocidas en el artículo 33 del Código Civil Argentino, la economía es maleable a la tendencia económica mundial.

Los cuestionamientos al sistema musulmán, no surgen por el sólo hecho de existir una de las religiones más antiguas junto con el judaísmo y el cristianismo, sino que, se manifiesta, en la medida de que en nuestro sistema de derecho occidental, cuya raíz es netamente romanista, en consecuencia de la era de la globalización y las telecomunicaciones, las relaciones internacionales de carácter privado han incrementado su porcentaje en números incalculables, y el Derecho, como herramienta de organización y estructuración de las masas debe dar respuesta a ello; es un inconveniente de casi imposible solución, cuando se nos presenta un conflicto que tiene como protagonistas sistemas cuyos ideales son absolutamente divergentes.

A medida que fui profundizando mi investigación, deduje que las diferencias entre los sistemas no resultaba tan delimitada, como el común de la gente piensa. Lógicamente que de acuerdo a la posición que uno tome teniendo en cuenta su formación cultural – sociopolítica- sentenciará que el sistema occidental es el más propicio para regular la vida de los mortales, ya sea porque tiene mayor cantidad de adeptos mundialmente y garantiza tanto una igualdad formal y material para todos los hombres y mujeres que adhieran al mismo, por contraposición, aquellos simpatizantes del Estado-Religión islamista, manifestarán que el mismo protege y reserva los valores fundamentales del hombre, hoy tan magullado por las civilizaciones occidentales.

Para llegar a una posible armonización entre estos sistemas, referido a la problemática de la calificación legal, derecho aplicable y orden público, partimos de una comprensión comparativa de la “ familia” occidental y la “ familia” jurídica musulmana con respecto al “ puesto” que una y otra atribuyen al ser humano y a Dios. En la familia occidental el puesto del hombre en relación con Dios ha tenido una creciente independencia, hasta poder afirmarse que “ Dios ha muerto”; en cambio en el derecho musulmán hay una firme inserción del hombre en un marco encabezado por Dios.

A partir de Savigny, en el derecho occidental hay clara conciencia del origen humano de las fuentes de las normas, en cambio en el derecho musulmán, las fuentes principales son el Corán, revelado por Dios a Mahoma a través del arcángel Gabriel, la Sunna, o sea, la conducta del profeta ( constituyendo ambos la ley divina), el Ijma, consenso unánime de la sociedad en sus sectores “ sabios” y el Kiyas ( razonamiento por analogía). El más humano derecho occidental permite el constante descubrimiento de “ Principios Generales del Derecho”, sean éstos positivos o de justicia, en tanto el derecho musulmán tiende a una mayor inmutabilidad de sus reglas básicas a través de la referencia a la ley divina revelada en los siglos VI y VII. Las otras fuentes del derecho musulmán ( costumbre y jurisprudencia, doctrina y equidad y la ley nueva), que son en cierto modo correspondientes con las occidentales quedan tensamente sometidas a la ley divina.

El derecho occidental tiene profunda conciencia del tiempo, proyectado al futuro; en cambio, el derecho musulmán tiene una concepción del tiempo menos intensa y más referida al pasado, se remite a un momento aislado en el tiempo, la vida del Profeta

Desde un punto de vista sociológico, la familia occidental se vale de repartos, realizadores de la conducción humana, en tanto el derecho musulmán considera que hay una adjudicación divina, que podría consistir en un reparto del profeta. El derecho occidental se encuentra en una situación de mayor equilibrio, en todos los niveles, entre los repartos autoritarios ( realizadores del valor poder) y los repartos autónomos ( satisfactorios del valor cooperación). El derecho musulmán tiene una composición más vertical, en los niveles superiores hay mayor autoridad que son atribuidos al origen divino, el orden es más sólido y estable que en el derecho occidental.

Tomando como base este lineamiento comparativo, permite, en cierta medida comprender por qué resultan diferentes las familias occidentales y musulmanas, puesto que ambas son tenidas en cuenta como núcleo social básico de todo Estado. Tomamos como referencia para conceptualizar las diferencias a la familia tipo, ya que, actualmente, en la Era Moderna, se destaca un mayor énfasis en la redefinición de las instituciones jurídicas; acaso, qué es lo que permanece en su trasfondo para que no podamos llamar “familia” a una pareja sin hijos, a un hombre con dos mujeres y diez hijos, a un matrimonio con su parejita, a una mujer sola con sus hijos o aún otras combinaciones posibles ?.

Tanto el matrimonio musulmán como el occidental tienen como finalidad común la propagación de la especie, la educación de los hijos y la prestación de alimentos con modalidades que resultan distintas; en cuanto a sus requisitos difiere sustancialmente, puesto que, con respecto a su naturaleza jurídica, el matrimonio musulmán es un CONTRATO, celebrado entre el hombre y el TUTOR de la mujer elegida, denominado “ Algali” quien manifestará el consentimiento de ésta. Dicho contrato, de mero derecho civil, asegura al hombre el disfrute físico de la mujer, mediante pago de una cantidad de dinero y la obligación de suministrarle alimentos. Con este concepto se vislumbra el rol de la mujer en el derecho islámico.

Dentro del derecho occidental, en nuestro país, el artículo 172 del Código Civil determina que resulta indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con

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