Derecho Penal Constitucional

TENEMOS UN ESTADO DEMOCRATICO O UNO CONSTITUCIONAL.

La propuesta de Ferrajoli se inscribe, pues, en una tendencia que podríamos considerar minoritaria, porque resuelve la tensión entre democracia (sustancial) y constitucionalismo, teorizando la presencia de límites (negativos y positivos), reconocidos en la Constitución, para la acción política, en una esfera sustancialmente relativa a un deber ser del derecho: mediante una toma de decisión “favorable” a la noción sustancial de democracia.

Una tendencia opuesta que concede mayor peso a la democracia, es decir a la esfera de la política, se puede ver en los estudios de un autor como Jeremy Waldron (1999), quien se da a la tarea de reivindicar dignidad para la legislación, en aras de substraer la acción del creador de normas jurídicas a los límites y a los vínculos que impone la Constitución. Y también, en parte, siguiendo las huellas de Waldron, Anna Pintore, quien evidencia con vigor los inevitables problemas interpretativos de la Constitución y el riesgo que se corre en dejar su solución en manos del poder judicial quien sería, en última instancia, el que tendría la última palabra acerca del contenido de los derechos: un juez, específicamente el juez constitucional que, para colmo, no es elegido democráticamente.

En México, el tema también ha sido estudiado, en modo agudo, por estudiosos informados y serios. Siguiendo el camino trazado por Norberto Bobbio y Michelangelo Bovero (uno de sus alumnos “tardíos”, cuando Bobbio deja la filosofía del derecho para darse a la ciencia de la política), quienes sostienen una idea de democracia como método para tomar decisiones mediante el principio de mayoría –o sea una idea formal de la democracia– en nuestro país se han ido desarrollando tesis como la que sostiene Pedro Salazar (2006) en su último trabajo de amplio aliento. En este libro, como ya en otros escritos menores (algunos expuestos en Nexos), Salazar, de alguna manera, se adhiere a la tesis de que la soberanía –por cuanto mínima- reside en el pueblo, ejercida a través de sus representantes. Salazar está consciente de la tensión introducida por el neoconstitucionalismo entre democracia (formal) y constitución, pues “apostarle” a una de los conceptos significa, de hecho, condenar el otro; si prevalecen los límites y vínculos de la constitución, tenemos una democracia, un legislador, que ve “invadido” su espacio (así dicen los críticos); mientras que, si prevalece la democracia formal, tenemos una constitución que vale cuanto la ley ordinaria, convirtiéndose así aquélla en un “objeto” que las mayorías políticas contingentes pueden manipular a su antojo.

Salazar resuelve la tensión con un escamotage poco convincente y algo contradictorio. En sustancia, cuando propone las modalidades a través de las cuales se puede, en su opinión, ir en búsqueda de un difícil equilibrio entre constitución y democracia, él sostiene que la democracia formal es posible si se garantizan algunos derechos fundamentales: “esta dimensión material del constitucionalismo no debe interpretarse como una limitación a la autonomía política de los ciudadanos, sino como una precondición para que sea posible el ejercicio mismo de la autonomía política” (p.265). El escamotage , a mi parecer, consiste en la dudosa distinción entre ‘limitación’ y ‘precondición’. Me explico. Los derechos fundamentales que hacen posible la democracia formal (faltando ellos no hay democracia) son la libertad personal, de pensamiento, de reunión y de asociación, así como el derecho a la subsistencia y a la educación. Tales derechos constituyen un coto vedado, pues sin ellos no hay democracia, dice Salazar; pero, agrega, ello no determina límite alguno para el legislador, pues se trata sólo de una precondición. ¿Cuál, pregunto, es el sentido último del término ‘precondición’ si no el de límite? Una precondición para que yo esté escribiendo este artículo es que yo tenga a mi disposición papel y pluma (o bien una computadora); si no hubiese dispuesto de estas condiciones ello habría significado una limitación de mi libertad de movimiento y seguramente no estaría escribiendo mi trabajo. No me es claro, pues, el sentido de la distinción y me parece más, bien, como he dicho, una estrategia para no aceptar la presencia de límites materiales en la constitución. Lo que conduce, siempre en mi opinión, a algunas contradicciones. Si la distinción no es sostenible, lo que resulta es que, si las precondiciones de la democracia no pueden ser tocadas por parte del legislador, el concepto de democracia que se perfila ya no es el de democracia formal sino algo diferente, que Salazar se rehusa a toda costa en llamar democracia sustancial. Por otro lado, si ellas (las precondiciones) pueden ser cambiadas por el legislador, ello significa que la idea de democracia que emerge es la de democracia formal.

De una manera u otra, es evidente, no se realiza el equilibrio que Salazar busca, entre democracia y constitución, sino que, al contrario, viene confirmado.

La contradicción en la que cae Salazar en su búsqueda del equilibrio se genera porque él acepta, correctamente, desde una perspectiva descriptiva, el horizonte constitucional nacido sobre las cenizas que dejó la Segunda Guerra Mundial (véase la Introducción y el Prólogo de su libro). En otras palabras, Salazar constata que lo que aquí hemos llamado neoconstitucionalimos introdujo cambios fundamentales en lo que hace al paradigma de validez de las decisiones pública, con la constitución rígida y los órganos de control constitucional. Ello debía haberlo conducido a poner en discusión el concepto de democracia formal, al cual parece adherir; y, de ahí, el paso para tomar partido, en la dura tensión entre constitución y democracia, en favor de la primera, hubiera sido muy breve. Por el contrario, coincidiendo con las tesis de Bovero (y de Bobbio) acerca de la democracia formal, como método para tomar decisiones públicas, no le queda otra alternativa que colocarse en una posición ambigua, pero, de cualquier modo, cercana a quienes consideran más oportuno dejar la última decisión en manos del legislador.

VIRTUDES DE LA DEMOCRACIA SUSTANCIAL

En lo personal, me parece más convincente la propuesta de Ferrajoli, sobre todo, porque evidencia con claridad el aspecto normativo de la idea de democracia sustancial, distinguiéndole de su elemento meramente descriptivo; aspecto normativo, que, por otra parte, constituye un elemento fundamental del derecho, de lo jurídico, que para él es determinante para la configuración de su propuesta de una democracia sustancial como fenómeno político. La dimensión normativa del derecho, del constitucionalismo rígido y de la

...