EL ORDEN PUBLICO - DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El orden público -como concepto específico del Derecho Internacional privado- se define como una excepción a la aplicación de la ley extranjera competente, a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro.

Tal excepción se hará, por ejemplo, en el caso de que un extranjero quiera contraer un segundo matrimonio en España, sin que se hubiera disuelto previamente el primero. Pese a que esa ley extranjera -rectora de la capacidad matrimonial según el artículo 9.1 del Código Civil- admita la poligamia, no será posible la celebración del segundo matrimonio en España porque se ven afectados principios que considera fundamentales la sociedad española.

Constituye una perturbación en el juego de las normas de conflicto, pero tal perturbación resulta inevitable por la propia naturaleza indirecta de las normas de conflicto; generalmente el mecanismo conflictual es «ciego» (CAVERS) y genera remisiones al Derecho extranjero sin considerar su contenido, la norma de conflicto no puede suponer «un salto en el vacío» (RAAPE), no puede interpretarse como un cheque en blanco en favor del conjunto de los legisladores del universo (BATIFFOL). Resultan imprescindibles unas medidas de seguridad para evitar la aparición de graves incongruencias en el ordenamiento jurídico del foro. Por esta razón, en todos los sistemas jurídicos se utiliza el mecanismo del orden público, aunque no siempre se recoja esta figura en un texto legal.

No obstante, no debe dudarse de que se trata de una excepción, un remedio de carácter extraordinario que, en consecuencia, «debe ser aplicado con sentido restrictivo, frente a casos de manifiesta injusticia, de grave perturbación, de indispensable defensa, de incompatibilidad manifiesta» (AGUILAR NAVARRO). No basta que la ley extranjera sea distinta, o incluso opuesta, a otra ley del foro. Para que pueda excluirse la aplicación de la ley extranjera deben verse afectados los principios del ordenamiento jurídico del foro que pueden considerarse básicos -ejes centrales de la reglamentación- e irrenunciables -porque reflejan valores esenciales de la sociedad- (CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ). El orden público interviene para salvaguardar principios de justicia de una importancia vital para el Estado del foro. Es un concepto más restringido que el del orden público interno -formado por el conjunto de normas imperativas del ordenamiento, a cuyo cumplimiento no puede sustraerse la autonomía de la voluntad-, pues comprende únicamente aquel sector del Derecho imperativo del foro que resulta absolutamente irrenunciable, incluso en presencia de relaciones jurídicas que contengan un elemento extranjero.

El orden público en Derecho Internacional privado es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido se fija por los jueces de cada país en cada momento histórico. Este contenido es elástico y variable en el espacio y en el tiempo, es decir, cambia de unos países a otros y, dentro del mismo Estado, lo que hoy es orden público puede no serlo mañana. «Está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada» (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1966). Este orden público «internacional» es esencialmente nacional o estatal: cada Estado determina autónomamente el contenido de su orden público. La actuación del mecanismo del orden público supone una comparación de la solución prevista por la ley extranjera con los principios y reglas esenciales del ordenamiento jurídico del foro. En ocasiones, sin embargo, los jueces estatales intentan reforzar su negativa a aplicar la ley extranjera con argumentos que no proceden estrictamente de su propio Derecho y apelan al Derecho natural o al Derecho Internacional. En cuanto a la relatividad en el tiempo, es consecuencia de la evolución que pueden sufrir las concepciones fundamentales de la sociedad con el transcurso del tiempo. Incluso aunque no se produzcan modificaciones

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