Experticia Complementaria Del Fallo Importancial

Análisis y Finalidad de la Propiedad Bonitaria en el Derecho Positivo a Fines de siglo

Para llegar a un análisis concreto debemos destacar una breve historia:

Se entiende por Derecho Romano el conjunto de reglas jurídicas que rigieron a la sociedad romana desde sus orígenes hasta la mitad del siglo VI de la era cristiana, que señala la muerte del emperador Justiniano.

Luego de la compilación de Justiniano, el derecho romano tuvo una total decadencia, el latín se sustituyo por el griego y solo hubo comentarios a la obra Justiniana.

De acá Nace la Costumbre, después de la ley nos toca abordar el estudio de la costumbre, considerada por la doctrina como fuente directa del Derecho y , también, como la mas antigua fuente formal. Historiadores, etnólogos y sociólogos tienen por hecho bien conocido que la costumbre es la forma que reviste los sistemas primitivos del Derecho, si bien es los sistemas modernos ha perdido el lugar preponderante que tenia entre las fuentes formales para pasar a fuente secundaria , subordinada a la legislación.

En sentido amplio, costumbre es cualquier uso o practica de la vida social, por ejemplo, el convencionalismo de vestir etiqueta en determinadas ocasiones. En sentido estricto, es un uso o practica popular que ha adquirido valor o categoría jurídica, costumbre es Derecho, dice el código de las Siete Partidas, y añade, que non es escrito, a través de formulas variadas aparece siempre la idea de que la costumbre es la forma espontanea y popular de la creación del Derecho, es decir, la norma nacida de los propios hechos de la vida jurídica, especialmente de los usos uniformes de la comunidad.

Podríamos definir Derecho Luego de Saber que es costumbre, El Derecho es la recta ordenación de las relaciones sociales mediante un sistema racional de normas de conducta, o sea que el Derecho es esa relación objetiva, recta ordenación entre personas, acciones y bienes que procura crear un orden recto en la vida social. Es decir, trata de evitar los choques y las interferencias que, sin él, conducirían a una lucha de todos contra todos, al triunfo de los fuertes y esclavitud de los débiles, mas aún, intenta obtener una efectiva colaboración de todos en general.

Aquí entra un punto interesante de nuestro análisis, que es el Derecho Positivo, El derecho positivo (escrito) proclama el cumplimiento de las normas jurídicas, sin tener en cuenta su contenido, para lograr, sobre todo, la seguridad colectiva. Si pudiera cuestionarse la validez de las leyes, opinan, alegando normas éticas, que pueden diferir de un grupo de personas a otro, aún dentro de la misma comunidad, la finalidad misma del ordenamiento jurídico, de lograr la paz social, podría desvirtuarse. Los que sostienen esta posición, llamados positivistas, consideran que las leyes no son en sí mismas, buenas o malas, justas o injustas, sino válidas o inválidas, según sean dictadas por autoridad competente, de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos, o no, respectivamente.

Los positivistas no niegan la existencia de los derechos humanos, pero como creaciones del legislador, y no como reconocimiento de facultades naturales, que posee el individuo desde su nacimiento. Niegan sí, por lo tanto, el derecho natural.

Hans Kelsen (1881-1973), es uno de los representantes más importantes de este pensamiento, expuesto en su Teoría Pura del Derecho. Toda norma para este autor emana de otra norma que la fundamenta, siendo la primera un presupuesto, la norma hipotética fundamental, que luego ubicó en el derecho Internacional.

Por el contrario, los defensores del derecho natural, no niegan el derecho positivo, en sí mismo evidente. El derecho escrito es palpable (está escrito), pero afirman que por sobre éste está el Derecho Natural, que los romanos definieron como aquel que pertenece tanto a los hombres como a los animales. Es el Derecho que existe antes que el legislador y el jurista, el que ellos tienen que descubrir, al redactar, o aplicar la norma. Si la norma elaborada es contraria a la verdad y a la justicia, debe resistirse a la aplicación de la ley, de lo contrario, estaríamos a merced de la arbitrariedad de los legisladores. Los partidarios del derecho natural, pueden ser religiosos, sosteniendo que estas normas provienen de Dios, o laicos, que las hacen proceder de la propia naturaleza humana.

Cuando en la antigüedad se aceptaba la esclavitud, los romanos reconocieron que era contraria al derecho natural, concepto que aprendieron de los griegos, pero la reconocieron por el derecho de gentes, que es el común a los distintos pueblos. Observamos, por lo tanto, que, como siempre, la supremacía de las normas está dada por la conveniencia. La institución de la esclavitud era muy provechosa a los intereses de sus amos, pues proporcionaba mano de obra barata, y entonces, el derecho de gentes, primaba sobre el derecho natural. El Digesto de Justiniano nos da la siguiente definición de derecho natural, que corresponde al jurista Ulpiano: “es el que la naturaleza enseñó a todos los animales”. Otro concepto incluido en la misma obra, pertenece al jurista Paulo, que dice que es el “que siempre es bueno y equitativo”.

Sin embargo, este concepto desarrollado por Cicerón, que decía que el derecho natural debe ajustarse a la recta razón, pareciera en ciertos casos, relacionarse más que a lo justo a lo instintivo. Así pone como ejemplos, que si bien el derecho civil condena a un hombre que engaña a otro vendiéndole una baratija, haciéndola pasar por una joya, para el derecho natural sería algo justo que el astuto se aprovechara del crédulo.

Como vemos, aún entre los defensores del derecho natural, no había demasiado acuerdo, ya que la solución de Cicerón no parecería concordar con la definición de Paulo.

No podemos dejar de reconocer que si bien en algunos casos las normas del derecho natural son fáciles de descubrir, como cuando están en juego valores fundamentales, como el de la vida, la libertad, o la seguridad de las personas, en otros, pueden existir choques de valores, incluso entre los antes mencionados.

Piénsese por ejemplo, en el caso del aborto. Una ley que prohíba el aborto, penalizando a la mujer que se lo practica, puede ser considerada contraria al derecho natural, si se piensa que penalizar el aborto, sería impedir que la mujer concurra a centros asistenciales adecuados, y ponga en riesgo su propia vida. Otros podrán decir, que impedir el aborto, y obligar a la madre a criar un niño que no desea, podrá exponer a éste a riesgos tan grandes, carencias y padecimientos, que será como matarlo de a poco. Una ley que liberalice el aborto también podrá ser cuestionada como contraria al derecho natural, pues no tendría en cuenta el derecho

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