GUARDA Y CUSTODIA

LA GUARDA

La guarda suele definirse por su afinidad y/o contenido.

Tradicionalmente se decía que en sentido amplio la guarda paterna (llamada frecuentemente guarda a secas), comprendía todos los derechos y poderes del padre sobre la persona del hijo.

La ley de reforma Parcial del Código Civil expresamente incluyo el poder de corrección dentro de la guarda al decir que esta “comprende la custodia, la vigilancia y orientación de la educación del menor, así como la facultad para imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y moral” (C.C.., art. 265).

Hoy en día, la ley vigente expresa que la guarda “comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental”. (L.O.P.N.A., art. 358). Y añade que “para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y por lo tanto faculta para decidir acerca del lugar y residencia o habitación de estos”.

En todo caso el ejercicio de la guarda, como parte que es del ejercicio de la patria potestad, obviamente tiene los caracteres de este oficio examinados en el capítulo XVII del código civil venezolano. (Obligatorio, personal, intransferible, indisponible, gratuito, familiar), aun cuando lo cierto es que los jueces han sido poco exigentes con el requisito del ejercicio personal de la guarda.

EJERCICIO DE LA GUARDA.

Como se ha hecho referencia con antelación, el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativamente y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación (Art. 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

TITULARIDAD

Medidas sobre guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

El artículo 360 de la Ley Orgánica antes mencionada determina que "en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella". Además agrega el mencionado artículo que "de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar".

De manera que los hijos menores de siete años deben permanecer bajo el cuidado de la madre, ya que se ha estimado que, dada su condición física y natural, es quien puede proporcionar los mayores cuidados y atención con la eficacia y esmero necesarios para su normal desarrollo, por lo que ya sea que se trata de divorcio o de conflictos de cualquiera naturaleza, existe la circunstancia de que los hijos pequeños necesitan del cuidado y atención de la madre, y en tal virtud, deben estar en poder de la misma.

Es necesario destacar que el juez podría tomar medidas provisionales con respecto a la guarda en los casos de demanda de divorcio o de separación de cuerpos, de manera que el juez puede confiar la guarda de los hijos menores a uno sólo de los cónyuges y si lo creyere conveniente, poner los menores en poder de terceras personas (Art. 191, 2o. C.C.).

Cuando se introduzca la demanda de nulidad de matrimonio el juez también puede tomar las medidas provisionales respecto a la guarda de los hijos menores.

REVISIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA GUARDA

El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien esté sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en materia de guarda, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. También debe oírse al Fiscal del Ministerio Público (Art. 361 L.O.P.N.A).

Al padre o a la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse negado injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá la guarda del respectivo hijo, a no ser que se declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo. La rehabilitación procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente, durante un año, los deberes inherentes a la obligación alimentaria. (Art. 362 L.O.P.N.A.).

LA COPARENTALIDAD DE LA GUARDA

Se explicita por patrones de cooperación hombre-mujer en la crianza y roles igualitario en la toma de decisiones. Ambos padres deben proveer la función nutritiva y coordinar en acuerdo la función normativa, lo que conlleva, el ejercicio de la función parental para socializar valores y pautas en un proceso contextualizado y dinámico” para una mejor adaptación y bienestar físico del grupo familiar”.

En Venezuela, ha sido escasamente en las últimas décadas cuando se han introducido verdaderas innovaciones en materia de Derecho de Familia. Precisamente a través de las reformas legales, específicamente la del Código Civil en 1982 y la de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en 1998, se ha incorporado de forma progresiva el principio del ejercicio conjunto de la patria potestad por parte de los progenitores. Contenido de la Guarda Custodia del hijo Asistencia Material Vigilancia Orientación Moral y Educativa de los Hijos Poder disciplinario o de corrección

Consecuencias Jurídicas para los Padres derivadas de la Guarda Facultades o Derechos del Guardador Deberes del Guardador.

Regulación del Principio de la Co-parentalidad en el Derecho Venezolano C.D.N. Arts. 9.3 y 18.1 C.R.B.V. Art. 76 L.O.P.N.A. Art. 5

Convención sobre los Derechos del Niño: Arts.9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la respo9nsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Artículo 76: “…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.

Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente Artículo 5°. “Obligaciones Generales de la Familia. La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones”.

Desde el marco co-parental, el Derecho debe regular las nuevas relaciones de pareja que devengan de la ruptura conyugal, considerando especialmente, que la figura padre sea de recepción permanente en la cotidianeidad de la vida familiar, lo que significa capturar el nuevo sentido de la paternidad contemporánea, al integrar la paternidad responsable del hombre actual y restaurar el ejercicio natural y comprometido de su rol en la crianza socioafectiva con el objetivo de ejercer la co-parentalidad post-separación de forma igualitaria, tolerante y democrática, manteniendo la idoneidad del respeto hacia los deberes y derechos mutuos y preservando el requisito de recibir información integral respecto de sus hijos post-separación conyugal. Asimismo, el Derecho debe potenciar el restablecimiento de las relaciones entre los ex cónyuges, componente esencial de la red vincular interparental al operar como eje articulador de la coparentalidad, aspecto que vigoriza la construcción de un modelo de tuición compartida venezolano.

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