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Conciliación, Arbitraje Y Mediación

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Categoría: Acontecimientos Sociales

Enviado por: Ensa05 17 mayo 2011

Palabras: 9387 | Páginas: 38

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de esta forma de solucionar los problemas que se remontan a Las XII Tablas y en el derecho español están los Mandadores de la paz (pascis adsertores); de Fuero Juzgo, que se ocupa de los hoy conocidos como conciliadores y de los jueces avenidores, que son los actuales árbitros.

La conciliación se ha tratado como preliminar de la resolución de los conflictos, sometidos al arbitraje. Con este primer acercamiento a la conciliación, ésta queda como acto preliminar, previo a un juicio, que en el caso del derecho laboral mexicano es arbitral, e igual es el acto definitorio, resolutorio de un conflicto entre partes vinculadas por relaciones laborales, sea en conflictos individuales como colectivos de orden jurídico o de interés económico (lo cual se refiere a la clasificación establecida en la Ley Federal del Trabajo). Por su imposición como acto previo y/o contestación a la demanda, podría, en estricto sentido, convertirse en un presupuesto procesal, pero la doctrina también puede estimarla como partes del mismo proceso, toda vez que la conciliación puede optarse en cualquier parte del juicio laboral hasta antes de la resolución final.

La conciliación preventiva de un juicio, o si se quiere, eliminatoria del mismo, permite evitar la plus petitio rei y se convierte en un medio directo de solución equitativa extraprocesal; solución con carácter definitivo. Se ha dicho que la conciliación es un medio de auto composición por medio de la cual se realiza una transacción, al igual que se obtiene el desistimiento de la acción procesal, o por el contrario, se presenta el allanamiento, a presencia de un tercero imparcial, neutral, no impide que la solución conciliatoria tome la forma de auto composición pues son las partes en conflicto quienes aplican sus argumentos, consideran las actividades, razonan sobre sus peticiones o demandas y finalmente son ellas quienes aplican una solución conveniente.

La presencia del tercero es de primordial importancia; ya que si bien este no determina la solución, ayuda a las partes en el planteamiento de sus conjeturas, interpreta sus intenciones, aclara sus dudas, ordena las ideas, para, así, finalmente encaminar una solución, misma que puede ser tomada por las partes. Por ello la conciliación es una figura diferente a la mediación y al arbitraje.

Es decir que la conciliación, en Derecho, es un medio alternativo de resolución de conflicto legal, a través del cual las partes resuelven directamente un litigio con la intervención o colaboración de un tercero.

2. TIPOS Y CLASIFICACIONES DE LA CONCILIACIÓN

Existen diversas clasificaciones de la conciliación, pero en este caso solamente se identificaran las tres principales.

 La primera: de acuerdo ante quien se realiza

La conciliación es de dos tipos o clases que son:

 CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL es un medio alternativo al proceso judicial, es decir, mediante ésta las partes resuelven sus problemas sin tener que acudir a un juicio. Resulta un mecanismo flexible, donde el tercero que actúa o interviene puede ser cualquier persona y el acuerdo al que llegan las partes suele ser un acuerdo de tipo transaccional. Es decir, es homologable a una transacción.

 CONCILIACIÓN JUDICIAL es un medio alternativo a la resolución del conflicto mediante una sentencia; en este sentido es una forma especial de conclusión del proceso judicial. El tercero que dirige esta clase conciliación es naturalmente el juez de la causa, que además de proponer bases de arreglo, homologa o convalida lo acordado por las partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada, dentro del marco de la legalidad.

En algunos ordenamientos puede llegar incluso a ser obligado el hecho de tratar de llegar a una conciliación antes de poder presentar una demanda, o hacer un trámite obligatorio dentro del procedimiento judicial.

 La segunda: de acuerdo al momento en que realiza

De acuerdo al momento en que se realiza la conciliación las clases o tipos de conciliación son los siguientes: conciliación antes de iniciado un proceso y conciliación después de iniciado un proceso, por lo cual a continuación desarrollaremos las mismas, pero en forma separada lo cual permitirá una mejor comprensión del tema estudiado.

 CONCILIACIÓN ANTES DE INICIADO UN PROCESO

La conciliación antes de iniciado un proceso es la que se realiza o intenta como acto previo al proceso. En tal sentido debe ocurrir ante los conciliadores extrajudiciales de los centros de conciliación y puede ser realizada también por algunas autoridades como por ejemplo ante el ministerio público, por una norma que introduce esta novedad legislativa en el derecho peruano, sólo hace algunos años. En tal sentido no tiene validez en todos los casos, sino sólo cuando se celebra en la forma establecida en las leyes de la materia. Este tipo o clase de conciliación siempre es extrajudicial.

 CONCILIACIÓN DESPUÉS DE INICIADO UN PROCESO

Las conciliaciones después de iniciado un proceso son las que se realizan luego de presentada la demanda ante el juzgado correspondiente, y puede ser judicial o extrajudicial, siendo las primeras las que se realizan ante el poder judicial, mientras que las segundas son las que se realizan en los centros de conciliación. Por ejemplo puede conciliarse luego de iniciado un proceso de alimentos, entre otros supuestos dejando constancia que los alimentos no pueden ser materia de transacción.

 La tercera: de acuerdo a la materia sobre la que versa la conciliación.

De acuerdo a la materia sobre la que versa la conciliación la misma puede ser de diversas clases, las cuales son las siguientes: conciliación civil, conciliación laboral, conciliación contenciosa administrativa, conciliación comercial, conciliación de familia, conciliación de derecho penal.

 CONCILIACIÓN CIVIL

La conciliación civil es cuando se trata de conciliaciones judiciales celebradas ante los jueces civiles, y puede tratar sobre cobro de soles, cobro de arrendamientos, cobro de honorarios profesionales, cobro de hospedaje, otorgamiento de escritura pública, desalojo, resolución de contrato, indemnizaciones, entre otros supuestos, por lo cual en estos casos es posible conciliar, y en las mismas pueden ser judiciales o extrajudiciales, y antes de iniciar un proceso o después de iniciado el mismo.

 CONCILIACIÓN LABORAL

La conciliación laboral es cuando se trata de conciliaciones judiciales celebradas ante los jueces laborales y puede tratar sobre cobro de remuneraciones, cobro de vacaciones, cobro de compensación de tiempo de servicios, cobro de aguinaldos, cobro de gratificaciones, cobro de triple pago vacacional, entre otros supuestos y la misma puede ser judicial o extrajudicial, antes de iniciar un proceso y después de iniciado un proceso. Sin embargo, no es obligatoria, ni siquiera en Lima y Callao. En esta conciliación debe tenerse en cuenta que el juez y el conciliador debe respetar la irrenunciabilidad de los derechos laborales. En este tipo o clase de conciliación existen normas especiales para conciliar en las direcciones de trabajo, por lo cual las mismas deben ser respetadas en las conciliaciones laborales celebradas ante autoridad administrativa de trabajo.

 CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

La conciliación contencioso administrativa puede ocurrir en los juzgados contenciosos administrativos, y puede tratar sobre todos los supuestos por ejemplo en procesos de cobro de remuneraciones en el sector público, cobro de vacaciones en el sector público, cobro de aguinaldo en el sector público, cobro de compensación por tiempo de servicios en el sector público, cobro de pensión, devengados, procesos contenciosos administrativos en general, entre otros, puede ser judicial y extrajudicial, antes de iniciado un proceso y posteriormente al inicio del mismo y en todo caso se requiere que exista resolución autoritativa del representante legal facultado para tales fines, por ejemplo si la conciliación la realiza una dirección de trabajo, o dirección de agricultura, o dirección de trabajo, o dirección de transportes, o dirección de educación, entre otras debe existir autorización del director de dicha dirección, en caso de ser celebrada la misma por el gobierno regional debe ser autorizada por el presidente del mismo, en caso que la celebre un ministerio debe ser autorizada por el Ministro, en caso que la celebre el poder judicial debe ser autorizada por el presidente de corte respectivo, que puede ser el presidente de la corte suprema o el presidente de corte superior competente, y además se requiere que la resolución sea publicada en el diario oficial el peruano.

 OTROS SUPUESTOS O CLASES DE CONCILIACIÓN

Existen otras clases de conciliación, entre las cuales podemos citar la comercial, de familia y penal, las cuales deben ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

 CONCILIACIÓN COMERCIAL

En la conciliación comercial es necesario tener en cuenta que tiene un campo de aplicación bastante amplia pero no puede conciliarse sobre los requisitos de las sociedades o de los títulos valores.

 CONCILIACIÓN DE FAMILIA

En la conciliación de familia se puede conciliar por ejemplo en los alimentos o en el régimen de visitas.

 CONCILIACIÓN PENAL

En la conciliación penal es necesario tener en cuenta que no se puede conciliar sobre la pena, pero si sobre la reparación civil y debemos tener en cuenta el principio de oportunidad.

3. CONCILIADORES

La función conciliadora requiere de Personas especializadas en las tareas correspondientes a quienes les favorece tanto conocer la legislación sustantiva como la aplicación de ciertas condiciones psicológicas que permitan infundir confianza en las partes. Morales Saldaña, explica la necesidad de que se especialicen según el medio laboral: industria, comercial, agrícola, aún con sub-especializaciones, como ejemplo, los diferentes servicios de transporte, la minería y otro lo que sepulta conveniente.

La calificación del conciliador, de acuerdo con la OIT, se refiere a dos aspectos

 CUALIDADES PERSONALES:

La capacidad de relacionarse bien con todos, la sinceridad, la aptitud de análisis, la serenidad de carácter, agilidad mental, perseverancia y paciencia. Sin lugar a duda el factor psicológico juega un papel importante. Como en toda profesión la credibilidad misma del conciliador en sus funciones y el reconocimiento mismo de sus ventajas permitirá su ejercicio con ética y resultara exitosa. A estas virtudes debe agregarse la honorabilidad y el prestigio.

 CALIFICACIÓN TÉCNICA Y PROFECIONAL

Se refiere a la competencia profesional e implica la exigencia del grado de estudios, conocimientos de la legislación vigente, información actualizada de las condiciones salariales, sindicales y laborales en el país, lo cual seria mucho más útil, con un respaldo estadístico, la coordinación de actividades con otras autoridades, la información sobre las modalidades de contratación y las modalidades de la actividad que se trate.

 Facultades legales de los conciliadores

Las facultades legales de los conciliadores, en ocasiones son las que las partes les atribuyan; así mismo el conciliador asumirá funciones para administrar la política laboral o para vigilar el cumplimiento de las disposiciones laborales. Entre las funciones de mayor relevancia se pueden señalar:

 Posibilidad de ordenar la comparecencia de la otra parte y de testigos.

 Oír declaraciones y tomar juramentos de las partes y de los testigos.

 Ordenar la presentación de libros, registros, y otras.

 Efectuar inspecciones In Visu

 Poner multas u otras sanciones administrativas

 Solicitar la opinión de peritos

Pueden existir tantas facultades como las legislaciones las prevean, las cuales serán características distintivas según se trate de conciliación administrativa o judicial, voluntaria u obligatoria; de acuerdo a conflictos individuales o colectivos, jurídicos o económicos y meramente sindicales.

En otros países la conciliación familiar se ha desarrollado con gran éxito. En el ámbito legal mexicano propuesta por los casos de divorcio no tiene mayor importancia que el de convencer, en algunos casos para que el juicio de divorcio necesario se tome como divorcio voluntario. En este caso el conciliador es el juez que habrá de conocer y sentenciar el proceso de divorcio. Como es el caso de los árbitros o jueces que en un caso laboral fungieron al inicio como conciliadores, y que después tendrán que resolver.

4. NATURALEZA JURÍDICA

La conciliación es un medio alternativo de resolución de conflictos y tienen la misma naturaleza jurídica que la negociación y el arbitraje, los cuales son de vital importancia en la economía de los pueblos. Sin embargo es diferente a la mediación y el arbitraje. Se distingue de las mismas por variados y claros elementos y funciones.

La naturaleza jurídica de la función conciliatoria es la de equivalente jurisdiccional, justificada por sus fines, que son soluciones acordadas, o compuestas entre las partes cuyos intereses encontrados logran un punto intermedio, su común acuerdo alcanza la fuerza legal y les obliga a cumplir con lo pactado.

 CONCILIACIÓN Y TRANSACCIÓN

Hay autores que distinguen entre la conciliación y la transacción, otros consideran a la segunda como efecto de la primera. En la legislación argentina se refiere a los acuerdos conciliatorios o transaccionales, lo cual se entiende como sinónimos. Sin embargo, Conflitti , autor argentino considera que la “conciliación supera a la simple transición”

 CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN

Tiene varios significados, uno de los cuales es interceder, abogar. Por lo que la diferencia con la conciliación es mínima. En los términos de Hugo Ítalo Morales el conciliador vincula a las partes y sobre sus argumentos emite opiniones. Su función es acercar a as partes sin perder de vista sus intereses y evitando dar una solución; esta forma teórica puede ser confundida en la práctica con la mediación. Esta teoría descansa en quela conciliación no examina los derechos de cada parte.

Es decir que la mediación seria aquella en la cual el tercero aboga, procurando el convenio sobre las propuestas habiendo examinado los derechos de las partes. En la práctica de algunos países estas funciones están levemente diferenciadas, lo cual no ocurre en la praxis en la que se realizan en manera indistinta y a la vez bajo la institución d a conciliación, como en México. Se ha considerado que la distinción entre conciliación y mediación obedece al grado de iniciativa que asume la tercera parte en la litis lo cual puede marcar claramente el factor de diferenciación entre estos dos conceptos.

 CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

La Conciliación y el Arbitraje son dos figuras distintas, ejercen ambas el papel de medios de solución pero difieren en su ejercicio sustancialmente; puesto que en la conciliación zonas partes quienes proponen la solución (misma que no deberá ser necesariamente aceptada); en el arbitraje esta decisión la toma un tercero y lo que plantee deberá ser aceptado (supuestamente) por ambas partes. En la conciliación no siempre se autoriza al tercero para realizar investigaciones o recibir pruebas, mientras que en el arbitraje es estrictamente necesario realizar una función de juez que de intermediario, esto afecta directamente a la diferencia entre ambos conceptos ya que se puede concluir que la decisión tomada en la conciliación solo tiene la función de una sugerencia para ayudar a solucionar el problema mas no se hace necesario su cumplimiento; mientras que en el arbitraje la conclusión a la que se llegue será la decisión del tercero, la cual deberá ser acatado como orden judicial.

En la conciliación non se busca la verdad formal o material ya que no es el objetivo de esta instancia; mientras que parel arbitraje o en el juicio debe ocurrir de ese modo. Es decir, la conciliación no pretende premiar o castigar, simplemente lograr un equilibrio entre las partes con base en “los valores sostenidos o expresados en el derecho sustancial”. A diferencia del arbitraje donde si habrá quien gane y quien pierda.

5. FUNCIONES DE LAS JUNTAS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

La función cotidiana de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje es impartir justicia, promoviendo la paz social y armonía en las relaciones laborales, mediante la conciliación y el arbitraje. Garantizando a trabajadores y patrones o empleadores de las ramas industriales y empresas de jurisdicción federal, respeto a la Ley, transparencia, certeza y seguridad jurídica en la resolución de los conflictos laborales.

En este espacio, es pertinente proporcionar un concepto acerca de tal institución, que envuelva las características esenciales de la misma. En efecto, la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, es un órgano del estado mexicano, su integración es tripartita y democrática; su finalidad u objeto, radica en conseguir y mantener el equilibrio entre los factores de la producción, mediante las funciones de conciliación e impartición de justicia, en las relaciones laborales de jurisdicción federal y esta sectorizada a la Secretaria del Trabajo y Previsión Social, pero tiene un carácter autónomo.

Tiene integración tripartita. Ello es así, conforme al artículo 123 Constitucional, apartado A, fracción: XX, en cuyos términos, la Junta se integrará con un representante del gobierno e igual número de representantes del capital y del trabajo.

"Se integra de manera democrática. Ello es así, porque son los trabajadores y los patrones organizados, quienes designan a sus respectivos representantes, para integrar la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje. Véase al respecto los artículos 652 y 653 de la Ley Federal del Trabajo”.

He aquí explicadas, pues, conforme al marco normativo, las funciones públicas de conciliación e impartición de justicia, que caracterizan a las Juntas de Conciliación y Arbitraje y se recomienda la consulta de los preceptos mencionados respecto de la función conciliatoria.

 JURISDICCIÓN FEDERAL DEL TRABAJO, COMO CARACTERÍSTICA DE LA JUNTA FEDERAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE.

La Junta Federal y las Locales de Conciliación y Arbitraje tienen como característica en común, las funciones públicas de conciliación e impartición de justicia laboral, además de las otras características a que ya nos referimos en párrafos anteriores, pero es necesario señalar, que guardan una notable diferencia entre sí; es decir, por lo que hace al tipo de jurisdicción.

En efecto, las actividades, empresas y ramas industriales sujetas a la jurisdicción federal del trabajo, correspondientes por ende, a la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, son precisadas en el artículo 123 constitucional, apartado A, fracción XXXI; cuya consulta se recomienda; en tanto que, las no mencionadas ahí, corresponden a la Juntas Locales de Conciliación y Arbitraje de las entidades federativas y del Distrito Federal, atento al principio constitucional de reserva, consignado en el artículo 124 de nuestra carta fundamental en cuyos términos:

"Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados". Por otro lado, los artículos 527, 527 A, 528 y 529 de la Ley Federal del Trabajo, en esencia reproducen la mencionada base constitucional, pero se recomienda su consulta.

 SECTORIZACIÓN ATRIBUTO DE AUTONOMÍA

Otra característica de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, consiste en la sectorización administrativa y presupuestaria que tiene en el ámbito de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.

En esa directriz, conviene destacar que, la base legal de la sectorización a que nos referimos, está en el artículo 40 fracción VIII, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en cuyos términos, a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, corresponde entre otras cosas, el despacho de los asuntos consistentes en coordinar la integración y establecimiento de las juntas federales de conciliación y de la federal de conciliación y arbitraje así como vigilar su funcionamiento.

Independientemente de la sectorización a que nos referimos, la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje tiene el atributo de autonomía, esencialmente por cuatro razones: En primer lugar, por estar legalmente facultada para expedir su propio reglamento interior; en segundo lugar, por tener plena jurisdicción para emitir sus resoluciones, en tercer lugar, por tener imperio para ejecutarlas. Las bases legales del mencionado atributo, se encuentran en la Ley Federal del Trabajo.

Por último, la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, aunque tiene un carácter formal y material como impartidora de justicia, no está incorporada al Poder Judicial de la Federación, pues la ley orgánica de éste, menciona los órganos de dicho poder y en ninguna parte se incluye a la Junta Federal, tampoco es un órgano de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, sin perjuicio de la sectorización que ya hemos explicado. Las otras características, no ameritan explicación especial.

ARBITRAJE

1. CONCEPTO PREVIO

En resumen el arbitraje, en Derecho, es una forma de resolver un litigio sin acudir a la jurisdicción ordinaria. Las partes, de mutuo acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente, denominado árbitro, y que será el encargado de resolver el conflicto. El árbitro, a su vez, se verá limitado por lo pactado entre las partes para dictar el laudo arbitral. Deberá hacerlo conforme a la legislación que hayan elegido las partes, o incluso basándose en la simple equidad, si así se ha pactado.

2. NATURALEZA JURÍDICA

Cuando un arbitraje se ajusta a la legalidad, sustituye completamente a la jurisdicción ordinaria, que deberá abstenerse de conocer el litigio. Sin embargo, sí que será necesario acudir a la misma (a través de la acción ejecutiva) cuando sea necesaria la intervención de las autoridades para hacer cumplir el laudo arbitral.

Entre las ventajas del arbitraje se encuentran su celeridad, su flexibilidad y el hecho de que se pueden pactar los costes con anterioridad

Existen dos tipos de arbitraje:

 Institucional: es el que se lleva a cabo en una institución arbitral generalmente con sus propias reglas y con una lista cerrada de árbitros.

 Ad Hoc: Es el que se lleva a cabo por las partes, ya que estás escogen los árbitros y las reglas que van a regir el arbitraje.

Por lo general estos dos tipos de arbitraje se basan en las reglas modelo establecido por la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), realizadas por las Naciones Unidas

3. CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE:

 Es una institución jurídica destinada a resolver conflictos sean individuales, colectivos, jurídicos o de intereses.

 Su peculiaridad reside en la intervención de un tercero, por acuerdo de las partes, cuya decisión se impone.

 En virtud de un conjunto arbitral previo a la constitución de la junta arbitral o del arbitro único las partes adhieren de antemano al resultado de la actuación del o los árbitros, esto es, al laudo arbitral.

En base a esto es posible distinguir entre el arbitraje voluntario o facultativo y el obligatorio o de oficio. Los primeros surgen de la recomendación de la junta de conciliación o por acuerdo directo entre las partes, los segundos de un acto de autoridad y están previstos en LOT. Art. 504 para los conflictos que pongan en peligro inmediato la vida o la seguridad de la población de una parte de ella. Solución del conflicto impuesta a las partes, ésta, que muestra de muy particular manera una eterocomposiscion de la controversia en toda su virtualidad. Con arreglo al Art. 504 el ejecutivo puede ordenar la reanudación de faenas al tiempo que somete el conflicto al arbitraje.

El arbitraje debe ser precedido del compromiso arbitral. En efecto, cuando de la junta de conciliación surge éste como recomendación unánime, deberá ella contener o adjuntar necesariamente los términos del compromiso, todo lo cual no obsta para que la propia acta de recomendación de la junta de conciliación haga sus veces.

El compromiso arbitral, con independencia de la forma que tome, debe contener al menos:

a) El mandato a los árbitros para actuar como tales.

b) La delimitación competencial, esto es, sobre qué materias podrán decidir y

c) La adhesión al laudo que recaiga.

Si se tratase de un arbitraje facultativo o voluntario el compromiso delimitará el ámbito de actuación de los árbitros. Si lo fuese de oficio u obligatorio el decreto ejecutivo que ello ordene sustituirá dicho compromiso y establecerá el limite del conocimiento de los árbitros que, en todo caso, no podrá exceder de los que ha sido el objeto del conflicto, so pena de nulidad del derecho que lo imponga.

En el primer supuesto sería motivo de impugnación o de nulidad del laudo que la junta arbitral o el árbitro único conociese de materias ajenas al compromiso arbitral. Por ejemplo, que el conflicto trate de una reivindicación salarial y los árbitros terminen pronunciándose, además, cerca del régimen contractual de estabilidad en el empleo.

Pero, cual es el objeto del arbitraje, esto es, respecto de qué conflictos es admisible?. Para ello es menester adelantar otra clasificación:

a) Con arreglo a un orden personal el arbitraje actuaría sobre conflictos individuales o colectivos.

b) A propósito de un criterio material o funcional de arbitraje recaerá sobre conflictos de intereses o económicos o sobre conflictos de derecho o de interpretación.

Se discute si los conflictos de derecho pueden ser objeto de arbitraje. El conocimiento de conflictos de derecho no les está impedido a los árbitros pues no surge de la L.O.T. prohibición alguna en tal sentido. La tradicional resistencia para admitir el sometimiento de los conflictos de derecho a la solución arbitral atiende, ciertamente, a una cultura jurídica surgida de sistemas cerrados y de alta codificación que con frecuencia hace pensar que lo que no existe en la ley no existe en el mundo.

Ahora bien, en atención al tipo de conflicto, son distintos los efectos del laudo que debe recaer. En efecto, en los de derecho, tendrá igual carácter al de la sentencia judicial con la peculiaridad de su contenido normativo, se trata, en fin, de sentencias normativas que ha diferencia de las judiciales típicas "la Ley del caso concreto" norma de contratos individuales de trabajo al igual que lo hace la convención colectiva, reinterpretarlo en este caso una cláusula contractual en su ámbito de vigencia se aplicará, desde entonces, como ella lo establezca.

En los conflictos de intereses o económicos el laudo idéntico efecto al del convenio colectivo de trabajo. Nuestra Constitución Nacional en el Artículo 258 nos señala la forma de organización de la Justicia de Paz, al establecer:

"La Ley organizará la justicia de paz, en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidos por votación universal, directa y secreta, conforme a la Ley. La Ley promoverá el Arbitraje, la conciliación, la mediación y cualquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos".

En el lado favorable de la balanza de la justicia podemos citar la Justicia de Paz y en este mismo sentido se encamina la Institución del Arbitraje, establecida constitucionalmente como un medio alternativo para la solución de los conflictos, contando ya el país con la Ley de Arbitraje (1998).

4. ÁRBITROS

Las autoridades arbítrales pueden ser personas físicas u organismos colegiados,; en este caso pueden integrarse por representantes de los actores sociales. García Abellán hace una concreta explicación a cerca de la composición y estructura señalada:

 Árbitros unipersonales: que pueden ser nombrados por ministerios de ley o por acuerdos de las partes.

 Tribunales arbítrales: en cuya composición pueden comprenderse tanto la condición de los asesores como de los representantes de los trabajadores y de los empresarios para auxiliar al tercero que preside.

 Comisiones (juntas), las cuales se distinguen por su profesionalización y su presidente se designa por la autoridad bajo distintas moralidades.

 Arbitraje por órganos de justuicia: esta modalidad se refiere a los casos que se remiten al tribunal de justicia, los cuales operan entonces como árbitros.

Es común que para el arbitraje obligatorio funcionen personalmente organismos Tripartitos, de composición parietaria presididos por el representante del gobierno; sin embargo en algunos países los árbitros designan entre si al presidente.

El o los árbitros pueden tener carácter fiscal o depender de una institución gubernamental, organizados bajo la forma de juntas, consejos o comisiones, y aun a amanera de tribunales como ya se ha mencionado.

5. JURISDICCIÓN Y FUNCIONES DEL ARBITRAJE

"Comprometer en arbitro es la facultad que tienen las partes de nombrar a particulares jueces legítimos de sus asuntos. Esa facultad de nombrar jueces legítimos de sus asuntos, no se extiende, sin embargo, hasta poder nombrar los ejecutores de fallos dictados por ellos, porque tal cosa iría contra el orden social. En efecto, los árbitros sentencian, pero, son únicamente los jueces quienes, conforme el poder ejercen por ministerio de la ley, pueden ejecutar las sentencias arbítrales".

En materia laboral, las partes representadas en la Junta pueden convenir en someter a arbitraje la disputa, de acuerdo con el procedimiento al efecto en la Ley del Trabajo. A falta de otra proposición de arbitraje... deberá hacerla el Inspector Presidente de la Junta de Conciliación. Esta propuesta del funcionario no tiene carácter obligatorio para los miembros de la junta que pueden rechazarla libremente. Si su valor práctico es, pues, relativo, el referido del funcionario revela claramente la intención del legislador de agotar todos los recursos que el derecho ofrece, para facilitar a las partes en disputa un medio de solución pacífica.

Entendiendo el arbitraje como un procedimiento pacífico para resolver conflicto entre las partes, podemos iniciar este trabajo señalando que en Materia Laboral esta Institución del Arbitraje está contenido en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 490/493, así como el Reglamento de la Ley del trabajo en sus artículos 71 y 202 que establece la creación del Servicio Nacional de Mediación adscrito al Ministerio del Trabajo (SENAMED)

En materia procesal el Código de Procedimiento Civil nos trae esta Institución en sus artículos 608 al 629. El derecho venezolano se basa en el principio de la conciliación obligatoria y el arbitraje facultativo.

Se exceptúan de esta regla los casos de:

a) Reducción de Personal por razones de órdenes económicas y tecnológicas (Art. 34 L.O.T.), "Si para la reducción de personal se invocaren circunstancias económicas o de progreso, o de modificaciones tecnológicas, el procedimiento conflictivo, en caso de no llegar a un acuerdo entre las partes, se someterá a Arbitraje".

b) Huelgas que por su extensión, duración, u otras circunstancias graves, pongan en peligro la vida o la seguridad de la población (Art. 504 L.O.T.) "El Ejecutivo Nacional podrá proveer a la reanudación de las faenas en la forma que lo exijan los intereses generales, previo Decreto especial que indique los fundamentos de la medida y someter el conflicto al arbitraje".

El Arbitraje obligatorio contemplado en el abrogado Decreto 440, sobre contratación colectiva por ramas de Industrias, fue modificado en el sentido de que "La controversia sólo puede ser sometida a arbitraje de oficio por el Ministerio del Trabajo cuando las organizaciones sindicales no participan al despacho su propósito de ejercer el derecho de huelga" (Art. 549, L.O.T.).

Con los antecedentes antes descritos debemos partir para el estudio del Arbitraje, de la Institución de la Conciliación. La Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos relativos a la Conciliación nos señala que:

Artículo 478: "Dentro de las veinticuatro (24) horas después de recibido el pliego de peticiones, él Inspector del Trabajo lo transcribirá al patrono o patronos, o al sindicato o cámara de producción a la cual pertenezcan la mayoría de los representados".

Artículo 479: "El Inspector exigirá que le comuniquen dentro de las cuarenta y ocho (48) horas el nombramiento de dos representantes y un suplente por cada delegación. Los representantes nombrados constituirán dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes junto al Inspector o su representante, la Junta de Conciliación".

Hacemos este señalamiento porque de la decisión de la Junta de Conciliación depende que el conflicto se someta o no al Arbitraje.

Artículo 485: "La Junta de Conciliación continuará reuniéndose hasta que se haya acordado una recomendación unánimemente aprobada o hasta que haya decidido que la Conciliación es imposible. La recomendación de la Junta de Conciliación o, en su defecto, el Acta en que se deja constancia de que la Conciliación ha sido imposible pondrá fin a esta etapa del procedimiento".

Artículo 486: "La recomendación de la Junta de Conciliación puede tomar la forma de términos específicos de arreglo o la recomendación de que la disputa sea sometida a ARBITRAJE". A falta de otra proposición de Arbitraje deberá hacerla el Presidente de la Junta de Conciliación.

Artículo 488: "Agotadas los mecios conciliatorios, si las partes no convienen en el Arbitraje propuesto por la Junta de Conciliación, ésta, o su Presidente, expedirá un Informe, que contendrá la enumeración de las causas del conflicto y un extracto de las deliberaciones y argumentos de las partes. Este Informe será expedido en todo caso, haya ocurrido o no la suspensión de las labores".

INFORME: Establece:

a) Que el Arbitraje propuesto por el Presidente de la Junta ha sido rechazado por ambas partes.

b) Que el Arbitraje, aceptado o solicitado por una de las partes, ha sido rechazado por la otra parte. A este Informe se le dará la publicidad posible.

c) Junta de Arbitraje: Constitución.

Artículo: 490 L.O.T. "En caso de que las partes en conflicto acepten el Arbitraje, se procederá a la constitución de una Junta de Arbitraje formada por tres miembros.

 Uno de ellos escogido por los patronos de una terna presentada por los trabajadores en conflicto.

 Otro será escogido por los trabajadores de una terna presentada por los patronos.

 Y el tercero será escogido por los dos (2) anteriores.

 Si alguna de las partes objeta la terna de la otra, el Inspector del Trabajo hará el nombramiento de los árbitros, de no poder lograr un acuerdo entre ellos en un término de cinco (5) días continuos.

6. CLÁUSULAS ARBITRALES Y REQUISITOS PARA SER ÁRBITRO

Por lo general, las partes en conflicto acuden al arbitraje, ya que se encuentra establecida en el contrato una cláusula arbitral donde se establece que las partes en caso de conflicto se comprometen a someterse a un tribunal arbitral. Ahora se presentan muchos problemas con la interpretación de dichas cláusulas, especialmente en lo que respecta a la jurisdicción, al lugar del arbitraje entre otros.

Una cláusula modelo podemos decir es la de Corte Internacional de Arbitraje CCI:

Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste 0serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este.

Los miembros de la Junta de Arbitraje no podrá ser persona directamente relacionadas con las partes en conflicto, ni vinculadas con ellas por nexos familiares (4to. de consanguinidad y 2do. de afinidad).

 Postulación:

La postulación será acompañada de una declaración de los candidatos de que aceptan el cargo en caso de ser elegidos, lo mismo se hará, de no haber acuerdo en la designación del tercer árbitro. Toda designación debe ser notificada.

El artículo anterior contiene una disposición en cuanto al procedimiento para escoger los tres miembros de la Junta de Arbitraje. Señala que los trabajadores escogerán a un miembro de una terna que presente el patrono. Este a su vez, escogerá el segundo miembro de la terna que presenten los trabajadores. El tercer miembro será escogido por los otros dos miembros elegidos. En caso de que las partes no se pongan de acuerdo, el Inspector del Trabajo, lo decidirá en forma sumaria.

En virtud del carácter de la Junta de Arbitraje su constitución es distinta a la Junta de Conciliación. La Junta de Arbitraje no puede formarla personas relacionadas directamente con alguna de las partes en el conflicto. La prohibición abarca a los familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. El Arbitraje es un recurso voluntario cuando las partes no pueden ponerse de acuerdo, cuando fracasa la conciliación; en ese momento se requiere la presencia de terceros, ajenos a los intereses de las partes en conflicto. La Ley del trabajo derogada establecía que en el Distrito Federal y en cada uno de los Estado, debían existir en la respectiva insectoría, lista de árbitros del trabajo. Se designaba uno por cada doscientos trabajadores y en el momento de presentarse el conflicto, se escogían los miembros de la Junta de esas listas.

Carácter de los Miembros de la Junta de Arbitraje:

En su aparte final la norma transcrita ordena que los árbitros designados o escogidos a la suerte no estén relacionados con la industria u ocupación en que haya ocurrido la disputa. Con ello se ratifica el criterio de que los miembros de las Juntas de Arbitraje tienen el carácter de verdaderos jueces, susceptibles de ser recusados, como todo Juez, si está en tela de juicio su independencia frente a cualquiera de las partes.

En consecuencia, aunque sea designado por una de las partes, él árbitro no es representante del interés de quien lo nombra. La intervención de las partes para constituir la Junta de Arbitraje, en el caso contemplado en el artículo 490 de la L.O.T., no tiene por objeto que acrediten representantes suyos en la junta, sino darles garantías en cuanto a la objetividad e imparcialidad del arbitraje.

 Presidente de la Junta de Arbitraje:

Artículo 491: "La Junta de Arbitraje será presidida por el tercer arbitro y se reunirá a las horas y en los sitios que éste indique. Las decisiones serán tomadas por la mayoría. El voto del presidente prevalecerá en caso de no lograrse la mayoría". La Presidencia de la Junta de Arbitraje recaerá en la persona del tercer miembro elegido. Cuando no se pudiesen tomar decisiones por la mayoría de votos, prevalecerá la opinión del Presidente. Esta disposición en el Artículo 234 de la Ley derogada establecía que la Junta sería presidida por el Inspector del Trabajo. La intervención del Inspector quedó reducida en esta materia, sólo a nombrar la Junta de Arbitraje cuando fuese imposible hacerlo con el concurso de las partes.

Artículo 492: "Los árbitros tendrán carácter de arbitradores. Están facultados para proceder con entera libertad, atendiendo principalmente a la EQUIDAD.

Sus audiencias serán públicas. Tendrán facultades de Investigación como un Tribunal Ordinario y sus Decisiones son Inapelables. Excepción: Cualquiera de las partes podrá solicitar que se declare su nulidad, cuando las decisiones de los árbitros sean en contravención a disposiciones legales de Orden Público.

Disposición basada en el contenido del Artículo 235 de la Ley derogada. La Comisión Bicameral (1988), le agregó el que los miembros de la Junta tenderán carácter de Árbitros Arbitradores y sus decisiones serán inapelables. Al darle este carácter tiene la facultad de actuar según lo más conveniente a las partes, y no están sujetos a los trámites de procedimiento ni su decisión deberá sujetarse a las disposiciones de Ley, como si están obligados los árbitros de derecho. Los árbitros Arbitradores tienen en cuenta principalmente los principios de equidad. Establece nuestro Código de Procedimiento Civil (Artículo 624): Que los fallos de los Árbitros cuando son arbitradores. En el último párrafo del artículo se establece: la posibilidad a las partes de solicitar la nulidad del laudo cuando contravenga normas de Orden Público.

 Decisión:

La decisión de la Junta de Arbitraje se denomina LAUDO. Este debe ser dictado dentro de los treinta (30) días siguientes a la constitución de la Junta Arbitral.

 Excepción:

Salvo que ella misma prorrogue ese lapso por treinta (30) días más.

 Publicación:

Para su plena validez, el LAUDO debe ser publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela y será obligatorio para las partes por el término que el mismo fije, que no podrá ser menor de dos (02) años ni mayor de tres (03). Establece el lapso para dictar el laudo y al igual que la disposición derogada, fija 30 días después de constituida la Junta con una prorroga de 30 días más.

Tiene un aspecto importante y es que se debe publicar en la Gaceta Oficial y su vigencia será de dos años, hasta un máximo de 3 años. Según Jurisprudencia de nuestros Tribunales de Instancia, los laudos arbitrales se pueden equiparar a las cláusulas de los contratos colectivos que se convierten en obligatorios o en parte integrante de los contratos individuales de trabajo que se celebren durante su vigencia.

 Jurisprudencia:

"El laudo en que los árbitros reconocen, para unos efectos, la existencia del contrato colectivo del cual deriva su competencia para arbitrar, y niegan para otros efectos, la existencia del mismo contrato, es contradictorio y en consecuencia nulo". Por consiguiente, al establecer en el laudo antes mencionado la negativa a conceder las prestaciones contractuales al aludido trabajador reclamante, basándose para ello en que el tantas veces citado lo "... desconoce esta Junta de Arbitraje a los efectos de la presente", incurre dicha junta en una fragante contradicción, pues, por una parte al dictar el laudo arbitral, está actuando en conformidad con el instrumento que lo creó, que no es otro que el citado contrato colectivo, e igualmente está ejerciendo las atribuciones que en él le fueron estipuladas al decidir que el trabajador fue despedido sin causa justificada y, por lo tanto, le corresponden sus prestaciones sociales; pero, por otra parte, abstiene de reconocer las prestaciones contractuales al trabajador por ignorar el contenido del mencionado contrato basándose en que este documento no fue producido en autos; lo cual es un contrasentido, pues si el trabajador invoca como fundamento de su reclamación el contrato que contiene el compromiso arbitral del cual derivan los árbitros su competencia para conocer del asunto, mal puede reconocer su existencia para unos efectos y negarla para otros; lo que además viene hacer imposible su ejecución, acarreando por lo tanto la nulidad del laudo, de conformidad con la causal establecida en el numeral 2do. del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Diciembre 21/70). Hoy contenida esta disposición en el Artículo 626 numeral 2do. Del Código de Procedimiento Civil.

7. REGLAMENTO.

Así mismo el arbitraje puede solucionarse durante el proceso mediante la transacción:

Método Alterno de Solución de Controversias en el que las partes haciendo reciprocas concesiones logran un acuerdo antes de la emisión del laudo en el que deberá ratificarse ante el árbitro para otorgarle su eficacia jurídica, la referida transacción podrá el árbitro darle la forma de LAUDO.

Derecho Mercantil

Representa una forma no judicial de dirimir conflictos, mediante la que las personas naturales o jurídicas convienen en someter a la decisión de uno o de varios árbitros (siempre número impar) las cuestiones litigiosas surgidas, o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho.

La Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988, reconoce dos modalidades: el arbitraje de derecho y el de equidad. En el primero, los árbitros, que requieren la condición de abogados en ejercicio, deben atenerse al rigor de las reglas sustantivas o accidentales impuestas por la Ley; por el contrario, el arbitraje de equidad es menos formalista, y además el árbitro no ha de tener imperativamente formación jurídica, siendo suficiente que sea persona física y esté en pleno ejercicio de sus derechos civiles.

MEDIACIÓN

1. DEFINICIÓN

Es un sistema alternativo, no excluyente, de resolución de conflictos, donde las partes asistidas por un tercero neutral, son acompañadas en el proceso de toma de decisiones con relación a su desacuerdo. Se trata de un proceso voluntario, confidencial, flexible, donde las decisiones son auto compuestas, entrado en el futuro, donde se enfatizan las necesidades reales de los participantes .

La mediación alienta a las personas para que puedan definir sus problemas y hallar sus propias soluciones, es por esto que el mediador es un tercero imparcial que va a actuar como facilitador de la comunicación entre las partes.

El acto de la mediación se considera como un proceso de comunicación, educativo y voluntario, basado en el principio de confidencialidad, en donde, la presencia del mediador, produce nuevas interacciones entre las partes; esto hace que cada parte tenga la oportunidad por medio del dialogo, de aclarar sus propias necesidades y sus valores, así como descubrir y reforzar sus recursos para resolver sus diferencias. La tarea del mediador es encaminar a las partes a identificar sus intereses y así arribar a los acuerdos emitidos por las partes.

2. DIVISIÓN DE LA MEDIACIÓN PARA SU ESTUDIO

La mediación puede ser analizada como un proceso negocial estratégico, estructurado y con desarrollo en el plano del discurso, dirigido por un tercero neutral sin potestad para atribuir, que busca opciones que proporcionen una razonable satisfacción a los actores de una relación social con objetivos total o parcialmente incompatibles.

 Es un proceso: Porque involucra un conjunto de etapas sucesivas y de operaciones de las personas intervinientes, cuyo fin es la obtención de resultados determinados. A diferencia de los procesos judiciales, el proceso de mediación carece de formalidad y de rigidez.

 Es negocial: las decisiones son comunes a todos los actores y tomadas por consenso, en base a la información intercambiada por actores y terceros.

 Es estratégico: el mediador organiza un plan general de trabajo, fijando metas y eligiendo tácticas concretas para lograr esas metas.

 Es estructurado: sólo en el sentido que sus etapas deben ser agotadas, o al menos suficientemente desarrolladas, antes de pasar a la siguiente, sin perjuicio que pueda volverse sobre una etapa anterior si se considera necesario. (Calcaterra, 2002, p. 35)

 Es un proceso en el discurso: En él predomina la oralidad y no se dejan registros escritos, pero además, se basa en la potencialidad transformadora del diálogo, ya que por lo general, el conflicto no está en los hechos, sino en las historias que relata cada actor, que a la vez, dependen de la percepción que cada uno tiene del conflicto.

 Está dirigido por un tercero neutral, entendida la neutralidad como imparcialidad, o sea la actitud del mediador de no favorecer a ninguno de los actores, ya que carece de intereses en el resultado del conflicto, y entendida también como equidistancia. Este tercero en ningún caso atribuye derechos a los actores y no tiene poder de decisión, más que el suficiente para conducir el proceso.

3. NATURALEZA JURÍDICA

La historia nos demuestra que en todas las sociedades se afrontan a conflictos interpersonales, desde una comunidad, los miembros de una familia, un jefe y un trabajador, una empresa y un sindicato, en las relaciones internacionales y nacionales, en los partidos políticos, en las vecindades, en los grupos organizados; y todos buscamos la mejor manera de resolver los conflictos, a veces es con el mismo contrario o solicitamos asesoría cuando no queremos ir por la vía judicial.

El conflicto puede tomar dos caminos, una dinámica negativa y perjudicial para las dos partes y otra donde conduce a las dos partes al crecimiento a la resolución del conflicto donde las dos partes ganan. Esto es lo que ofrece la alternativa de la mediación.

El proceso Judicial y la mediación se complementan, coexisten en plena armonía y en forma conjunta ofrecen excelentes resultados para las partes en conflicto.

Por otra parte los procedimientos legales constituyen el método tradicional de dirimir conflictos, estos son métodos adverso que profundizan la disputa y básicamente se apoyan en la confrontación absoluta, son rígidos y hay dificultad para incorporar nuevos hechos en cualquier instancia o no se acepta sí se quiere replantear el conflicto; no sucede así en la mediación.

El proceso judicial y la mediación son caminos distintos, adversarias uno, el otro no; en el primero el Juez resuelve el conflicto, en la segunda el Mediador induce a que las partes lo resuelvan, en ambos casos los conflictos terminan de manera distinta.

Los conflictos se suscitan entre personas e instituciones y generalmente son personas o instituciones que van a continuar las relaciones a futuro, esta es la oportunidad de ayudar en la permanencia de las relaciones entre las familiar o entre las instituciones, los jefes y subordinados, los padres y los hijos, los vecinos, etc., para todos es conveniente llegar a acuerdos.

Con toda esta posición tan clara en el sentido de las ventajas que ofrece la mediación, permite a toda persona o personas que lo deseen, resolver un conflicto en forma pacífica, donde se busque continuar la relación después del conflicto en forma pacífica, donde se busque continuar la relación después del conflicto; este servicio de mediación tendrá un enfoque interdisciplinario y se ofrecerá a familias de la comunidad que han solicitado atención jurídica ante los tribunales de Justicia u otras instancias intermedias para resolver disputas así como a los que por primera vez lo solicitan y acuden a este programa.

4. CONCEPTO DE MEDIACIÓN PENAL:

Para decirlo brevemente, y reproduciendo las características antes apuntadas, nos encontraríamos frente a un método voluntario, confidencial, donde el mediador neutral asiste a las partes en un proceso interactivo, apuntando a la satisfacción de sus necesidades, con relación a un episodio que han vivido en común, que en la percepción de alguna de ellas, podría ser desplegado en el escenario del proceso penal, no sólo con las consecuencias propias de este procedimiento, sino con la posibilidad de que el mismo concluya con una sentencia condenatoria que implique la pérdida de la libertad para quien resulte culpable.

5. VENTAJAS QUE OFRECE LA MEDIACIÓN

 Es un proceso pacificador, colaborativo y amistoso.

 Es un acto flexible gracias a su relativa formalidad, lo que permite adecuar el proceso de negociación a las circunstancias y a las necesidades de las personas.

 Agiliza los acuerdos al llevar a las partes a enunciar sus intereses.

 Contribuye a preservar las relaciones familiares y comunitarias.

 Mantiene las relaciones en lugar de destruirlas.

 Protege a terceros en el proceso de la mediación.

 Produce una satisfacción en las partes, ya que ellos controlan los resultados.

 Permite encontrar soluciones basadas en el sentido común.

 Establece y mantiene el contacto entre las partes durante el proceso de mediación.

 Los acuerdos son voluntarios, lo cual garantiza el cumplimiento y la permanencia de éstos.

6. PRINCIPIOS GENÉRICOS DE LA MEDIACIÓN

La mediación sigue una serie de principios que pueden verse o no reflejados en la práctica concreta o legislación de algún país, pero que son universalmente difundidos:

 Voluntariedad: Antes de haber participado de alguna reunión, o durante el transcurso de la mediación, cualquiera de las partes puede manifestar su decisión de no participar, incluso sin estar obligada a revelar el motivo.

 Confidencialidad: Los asuntos tratados en mediación son confidenciales. La confidencialidad se ve favorecida por la cantidad reducida de personas que intervienen; por la oralidad y por el convenio de confidencialidad que los participantes casi invariablemente suelen firmar. De esa manera, el conflicto se mantiene en la órbita privada, sin recibir la difusión que puede llegar a tener un proceso judicial.

 Imparcialidad / neutralidad: Un juez o un árbitro no pueden ser neutrales, ya que su obligación es la de opinar y decidir a favor de alguna de las partes: aquella que tenga mejor fundamento en derecho o mejor prueba de los hechos. El mediador es imparcial pero además es neutral, no se encuentra atado al derecho, ni a los hechos, ni debe decidir por nadie.

 Comunicación directa: Los actores del conflicto se comunican en forma directa entre ellos, con las excepciones relativas a las personas jurídicas y a otras situaciones de incapacidad de obrar, permanente o transitoria, y eligen por si mismas la solución de su problema, sin adjudicar el poder de decisión a un tercero.

 Consentimiento informado: Los actores deben estar convencidos del beneficio y satisfacción que pueda proporcionarles el acuerdo que suscriban en una mediación. El mediador trabaja de manera que los actores elijan opciones que les favorezcan y no afecten sus derechos. Si participan abogados, ellos serán quienes asesoren a sus clientes para que éstos estén seguros que la decisión no los perjudicará. Si no participan abogados, cuando sea necesario el mediador hará reflexionar a la parte para que evalúe la necesidad de efectuar la consulta a un profesional.

7. VENTAJAS DE LA MEDIACIÓN

Se dice que la mediación representa -respecto del proceso judicial- una economía en dinero y tiempo, en emociones normalmente sufridas a lo largo de un conflicto, y en definitiva, en salud. Con la mediación, se logra acceso inmediato; salida en breve plazo (a veces unos pocos encuentros pueden ser suficientes) y menor costo monetario.

La mediación enseña a los actores a enfrentar futuros conflictos. El valor pedagógico de la mediación es posiblemente uno de sus mayores méritos, ya que quien participa de ellas aprende a abordar los conflictos futuros de otra manera. Asimismo, indudablemente dejará huella social en cuanto favorece el aumento de la creatividad, alivia la congestión de los tribunales, genera una sociedad más inclusiva, participativa y democrática, menos autoritaria.

No debe dejar de destacarse que la mediación también tiene un contenido ético, que finca en en el marco de buena fe que impregna al proceso de mediación. Para ello, la voluntariedad es un elemento de peso, ya que cualquiera de las partes puede retirarse si advierte que su oponente, o el mediador, no actúan de buena fe.

Los actores conflictuales intervinientes en la mediación tienen mayor control sobre su conflicto, sobre el proceso de solución y especialmente sobre los resultados.

INSUMISIÓN AL ARBITRAJE

El fenómeno de la insumisión al arbitraje se encuentra regulado por los preceptos que se transcriben: "Si el patrón se negare a someter sus diferencias al arbitraje o a aceptar el laudo pronunciado, la Junta:

1. Dará por terminada la relación de trabajo;

2. Deberá indemnizar al trabajador con el importe de tres meses de salario.

3. Procederá a fijar la responsabilidad que resulte al patrón del conflicto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50, fracciones I y II; y

4. Condenará al pago de los salarios vencidos desde la fecha en que dejaron de pagarlos hasta que se paguen las indemnizaciones, así como el pago de la prima de antigüedad, en los términos del artículo 162".

Las disposiciones contenidas en este artículo no son aplicables en los casos de las acciones consignadas en el artículo 123, fracción X apartado "A" de la Constitución Federal.

"Artículo 948. Si la negativa a aceptar el laudo pronunciado por la Junta fuere de los trabajadores se dará por terminada la relación de trabajo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 539, fracción III, último párrafo de esta Ley."

Frecuentemente se confunden los preceptos anteriores con los artículos 49 y 50 de la legislación ordinaria. Toda vez que provienen de la misma fracción XXI del artículo 123 apartado "A" constitucional; cabe mencionar, sin embargo, sus diferencias fundamentales. La negativa para acatar un laudo o someterse al arbitraje tuvo sus orígenes históricos en los deseos constitucionales de concretar la función de la autoridad laboral a solucionar problemas colectivos económicos; en dicha hipótesis las juntas no tenían carácter jurisdiccional, puesto que no podía obligarse al patrón a un cambio de condiciones económicas en contra de su voluntad, pero su rebeldía se sancionaba con una indemnización. Sin embargo, desde el momento en que las Juntas de Conciliación y Arbitraje se encontraron en posibilidad de resolver toda clase de conflictos, inclusive los jurídicos, el precepto constitucional origina confusiones. En efecto, basta pensar que en el caso de reclamarse indemnizaciones por riesgo profesional, resultaba absurdo que con una simple negativa al arbitraje se cubrieran tres meses de salario resultando un pago muy inferior al que consistía la obligación legal y los abusos cometidos en casos de reinstalación, también se multiplicaron.

Cabe concluir, por tanto, que los conflictos jurídicos no se rigen por estos preceptos ya que las partes no pueden sustraerse a la jurisdicción laboral y la excepción a que se alude en los artículos 49 y 51 no tiene punto de identificación con el insometimiento a la Junta o negativa de cumplimiento al fallo, basta un análisis meticuloso de la parte relativa para llegar a esta conclusión.

Los preceptos en cuestión indican: "El patrón quedará eximido de la obligación de reinstalar al trabajador".

Luego, solo la autoridad juzgadora podrá eximirlo de reinstalar, lo que hace suponer que las partes se sometieron al tribunal, y al dictarse laudo condenatorio, la demanda invoca una causal de excepción que en caso de aceptarse bajo ese calificativo, le permitirá sustituir el cumplimiento del fallo por el pago de diversas cantidades previstas por la propia legislación.

Resulta en consecuencia un error invocar la excepción al iniciarse el proceso, o durante su desarrollo, puesto que la hipótesis se encuentra condicionada al laudo condenatorio. Algunas autoridades afirman que es preferible desde un principio avocar la circunstancia eximente para evitar pérdida de tiempo, lo cual viene a demostrar una ignorancia absoluta en la interpretación.

En todo caso, el patrón que de antemano acepte cubrir la prestación en efectivo, para ser congruente con la Ley, deberá allanarse a la reclamación, haciendo notar a la Junta que al dictarse laudo condenatorio, demostrará la excepción y en esa forma se colocará dentro de la hipótesis prevista en tal concepto.

BIBLIOGRAFÍA

P. Kurczyn Villalobos, C. Reynoso Castillo, A. Sánchez-Castañeda. La justicia laboral: administración e impartición,”Conciliación” México año 2005 pág. 101 -104

P. Kurczyn Villalobos, C. Reynoso Castillo, A. Sánchez-Castañeda. La justicia laboral: administración e impartición, “Arbitraje en México” México año 2005 pág. 139 -164

Calcaterra, R. (2002). Mediación estratégica. Barcelona: Gedisa