Leer Ensayo Completo El Sistema Venezolano De Derecho Internacional Privado

El Sistema Venezolano De Derecho Internacional Privado

Imprimir Documento!
Suscríbase a ClubEnsayos - busque más de 1.941.000+ documentos

Categoría: Acontecimientos Sociales

Enviado por: Sandra75 22 abril 2011

Palabras: 11041 | Páginas: 45

...

sde 1975 hasta 1994.

El sistema venezolano de derecho internacional privado.

A. Prelacion de fuentes:

1. Consagración normativa

a. convención internacional sobre normas generales de derecho internacional privado, artículo 1.

b. El derecho internacional privado, artículo 1.

2. Prelacion

a. normas del derecho internacional público sobre la materia, en especial las establecidas en los tratados internacionales.

b. Normas de origen estatal

c. Analogía

d. principios del derecho internacional privado generalmente aceptados.

B. Normas del derecho internacional público sobre la materia, en especial las establecidas en los tratados internacionales:

1. Universales:

a. convención de las Naciones Unidas.

b. Convenciones de la Haya

2. Regionales:

a. acuerdos bolivianos.

b. Código Bustamante.

3. Subregionales: decisiones de la comunidad andina de naciones.

C. Normas de origen estatal

1. Sistema derogado:

a. Estructura estatutaria (artículos 9,26,10 y 11 del Código Civil)

b. Factor de Conexión personal: nacionalidad (influencia del Código Civil francés, articulo 3, y de Mancini)

c. Tendencia territorialita (artículo 8 del Código Civil. Influencia de Andrés Bello9.

d. Deformación practica del sistema Venezolano: el “hibridismo antagonico”

✓ Causas generales: aislamiento económico- jurídico y sus consecuencias.

✓ Causas especiales:

- De tipo legislativo: consideraciones criticas del articulo 8 del Codigo Civil.

- De tipo doctrinario: interpretaciones de anibal dominici, ramon feo y angel cesar rivas.

2. Ley derecho internacional privado:

a. Promulgaciones: G. O. 36.511 de fecha 06/08/1998

b. Entrada en vigencia: 06/02/1999

c. Antecedentes:

✓ Proyecto de la Ley de Aplicación del Derecho Internacional Privado, redactado por Pedro Manuel Arcaya, en agosto de 1912. Aspectos fundamentales: conserva el factor de conexión personal nacionalidad; consagra el reenvio de primer grado y el orden publico internacional (en términos confusos); no consagra normas en materia de calificaciones, cuestión incidental; y regula el Derecho Civil internacional y el Derecho Procesal Civil Internacional.

✓ Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado de 1963, reformado en 1965. Realizado por Roberto Goldshmidt, Joaquin Sanchez – Covisa y Gonzalo Parra – Aranguren.

d. Historia Legislativa:

✓ revisión del proyecto de 1963/1965, la segunda reunión nacional de Suárez de derecho internacional privado, en Caracas en 1995.

✓ Formulación definitiva del proyecto por una comisión integrada por profesores de las cátedras de derecho internacional a de la escuela de derecho de la UCV y de la UCAB, bajo la coordinación de la profesora tal Tatiana B. de Maekelt y con la participación activa del Prof. Gonzalo Parra Aranguren.

✓ Remisión al ministerio de justicia.

✓ Seguimiento de todos los pasos de la ley.

✓ Participación en las discusiones en el Congreso de la República.

e. Objetivos:

✓ resolver los problemas que presentaba el sistema venezolano de derecho internacional privado.

✓ Ajustar la regulación del derecho internacional privado a la realidad social del país.

✓ Adaptar la legislación interna venezolana a las soluciones contenidas en los tratados internacionales ratificados Venezuela especialmente en las convenciones interamericanas y de la Haya.

✓ Adaptar las soluciones venezolanas a la evolución universal de la materia.

f. Estructura.

g. Características

✓ autonomía legislativa

✓ carácter general de sus disposiciones.

h. Metodología de la ley

i. aspectos fundamentales:

✓ basada en las concepciones de Story y Savigny.

✓ Inspirada en las enseñanzas de Lorenzo Herrera Mendoza.

✓ Regula la parte general, el derecho civil y procesal internacional.

✓ Satisface las necesidades prácticas de la realidad venezolana.

j. Soluciones generales:

✓ adopción del domicilio como factor de conexión personal.

✓ Consagra: tratamiento igualitario del derecho extranjero artículo dos y su aplicación de oficio artículo 60; solución a los conflictos interterritoriales; reenvío de primer y segundo grado artículo cuatro; respeto a la situación jurídica válidamente creadas artículo cinco; cuestiones incidentales articuló seis; adaptación artículo siete; orden público en su concepción a poteriori articuló ocho; institución desconocida artículo nueve y normas de aplicación necesaria artículo 10.

✓ No contiene: normas expresas en materia de calificaciones y fraude a la ley.

k. Soluciones especiales:

✓ regulaciones de derecho de familia: capacidad matrimonial, efectos personales y patrimoniales del patrimonio, filiación, adopción, sucesiones, instituciones de protección de incapaces.

✓ Consagración de la excepción de la lex favore negotii.

✓ Adopción de la regla locus regit actum de manera facultativa.

✓ Adopción de la regla lex rei sitae en materia de bienes.

✓ Consagración de normas sobre jurisdicción y competencia territorial interna, eficacia de la sentencia extranjera y procedimientos

3. leyes especiales

D. analogía:

En la ausencia de norma positiva el juez aplicarán las disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas.

E. Principios del derecho internacional privado generalmente aceptados:

Ante la imposibilidad de recurrir a la analogía, se podrán aplicar los principios del derecho internacional privado, generalmente aceptados.

F. Doctrina:

1. posiciones universalistas. Luis Sanojo, Francisco Gerardo Yanes, Carlos Grisanti, Pedro Manuel Arcaya, Lorenzo Herrera Mendoza, Joaquin Sanchez- Covisa.

2. Posiciones de territorialistas: Andrés bello, Ramón feo, Aníbal Dominici, Oangel Rodríguez, Angel César Rivas, Pedro Itriago.

Fuentes de derecho internacional privado venezolano

Antes de la aprobación de la ley del derecho internacional privado, la doctrina venezolana estaba dividida entre el universalismo manciano y el territorialismo de bello. Un elemento a favor de la concepción universalista del derecho internacional privado era la disposición que establecía la prelacion de sus fuentes. El código de procedimiento civil señalaba la dicha prelacion en su artículo ocho: en primer lugar se aplicarán los tratados internacionales ratificados por Venezuela, en segundo, sus leyes internas, a falta de éstas, lo que se desprende de la mente de la legislación patria (analogía) y, en su defecto, los principios del derecho internacional aceptados generalmente. Esta amplitud de fuentes, establecidas en una norma legal, existencia es tan importante para el sistema continental, permitía resolver cualquier caso del derecho internacional privado y no limitarse a la aplicación territorial de la lex fori.

Sin embargo, no faltan voces que abogaran a favor de la concepción territorialista, aunque cada vez con menos insistencia.

El articuló 1 de la ley del derecho internacional privado deroga el artículo 8 del código de procedimiento civil y prevé, como fuente primaria del derecho internacional privado, las normas del derecho internacional público sobre la materia, en particular las establecidas en los tratados internacionales. Hasta un tratado internacional se reafirma la vigencia del derecho interno, cuya norma de conflicto, en la mayoría de los casos, va a determinar la aplicación del derecho extranjero. Por cuanto la ley no pretende regular todos los supuestos, se reiteran las fuentes supletorias: analogía y principios generales del derecho internacional privado. En la práctica también se aplica a las fuentes complementarias: doctrina y jurisprudencia.

La relación entre el derecho internacional y el derecho interno está regulada en dos fuentes, una de carácter internacional y otra interna. La primera es la convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, vigente en la República y que, en su artículo primero, claramente establece la superior era el día del tratado frente a la ley interna; Bill la fuente interna es el artículo 1 de la ley del derecho internacional privado, agregando, como ya se ha mencionado, como primera fuente, las normas del derecho internacional público sobre la materia.

En nuestro ordenamiento jurídico la fuente primaria siempre ha sido el tratado, que es, por lo demás, un factor común en el derecho comparado. Así lo determine la ley polaca (1966), la ley húngara (1979), el código civil alemán (1986, reformado en 2001), la ley suiza (1989), la ley italiana (1995) entre otras.

Es significativa, la ya tradicional en Venezuela, revisión a los principios del derecho internacional privado generalmente aceptados, en cuanto destaca la autonomía de nuestra disciplina y reafirma que la regulación del derecho internacional privado no puede tener carácter exclusivamente nacional, sino que debe apoyarse en las fuentes internacionales.

fuentes internacionales

El Congreso boliviano aprobó 14 acuerdo, sin embargo el más relevante para en esta materia es el acuerdo sobre ejecución de actos extranjeros, el cual contiene algunas disposiciones de derecho procesal internacional que van más allá de la materia prevista por su denominación. El pacto suscrito en Caracas ratificado por todos los países signatarios.

El compromiso asumido por Venezuela al ratificar el acuerdo boliviano consiste en la obligación de reconocer y ejecutar las sentencias que cumplen con los requisitos establecidos en dicho acuerdo.

También significativa ha sido la participación de Venezuela en las discusiones del código de Bustamante, ratificado por Venezuela en 1932, con 44 reservas especiales las cuales, en su mayoría, se refiere a la materia del derecho de familia, de las sociedades mercantiles y de la ejecución de sentencia extranjeras; las disposiciones que regulan esta última materia está reservada en su totalidad al ser derecho positivo vigente en Venezuela, debe ser aplicado a los casos con elementos extraños que se susciten en relación con lo ordenamiento jurídico de los estados parte, excepto en aquellas materias que, taxativamente, fueron objeto de reserva. Además también es aplicable, a falta de ratificación de otros tratados internacionales que regulen la materia, frente a los estados no partes del código, bien como principio del derecho internacional privado generalmente aceptado, bien por la analogía.

En 1975, año en que comienzan una fase de codificación interamericana, Venezuela es uno de los países más activos en el proceso de codificación en América. Desde la proposición de los temas, pasando por la elaboración y discusión de los proyectos de convenciones, finalizando con la aprobación y ratificación de las mismas, nuestro país juega en este proceso un rol protagónico muchos de los proyectos discutidos en la conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado han sido elaborados con la participación de Venezuela.

A partir del año 1984, Venezuela ha ratificado 12 convenciones interamericanas y dos protocolos adicionales. A esto debe agregarse cinco convenciones de la Haya, y tres de las naciones unidas.

Así, en los últimos 25 años el desarrollo de esta materia en Venezuela está marcado por tres factores: ratificación de numerosos tratados internacionales; la promulgación de la ley del derecho internacional privado, y un gran movimiento doctrinal corresponde al progreso regional y universal de esta disciplina.

Normas del derecho internacional público sobre la materia

Lo novedoso el artículo 1 de la ley consiste en agregar un nuevo elemento como fuente derecho internacional privado: las normas del derecho internacional público sobre la materia.

En comparación con el artículo número del código de procedimiento civil, que se refiere a “… los tratados públicos de Venezuela con el estado respectivo, en cuanto al punto en cuestión…”, la norma del artículo 1 de la ley extiende el contenido de los tratados: pueden ser derecho internacional público, siempre y cuando tengan una incidencia en las relaciones jurídicas privadas, o de derecho internacional privado por tratarse de materias diferentes, se aplicarán simultáneamente o guardando la prelacion que debe responder al contenido del tratado. Si se está frente a un caso en el cual podría suponerse la violación de los derechos humanos, o un problema de la inmunidad de jurisdicción, ambos objeto de derecho internacional público, se aplicará, en primer lugar, el tratado que regula la materia; y si la aplicación de este último permite continuar la solución del caso, se aplicará el correspondiente tratado derecho internacional privado, atendiendo a la especialidad derivada de la materia regula.

¿Se trata solamente de las fuentes convencionales sobre esta materia o, acudiendo al artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de las demás fuentes mencionadas en dicho artículo? ¿Cuáles son las demás normas del derecho internacional público contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano? Y con frecuencia normas internas referentes a los derechos humanos que no pasan desapercibidas para el derecho internacional privado. Por ejemplo, en la aplicación del derecho extranjero el aspecto de los derechos humanos un rol importante, ¿pero pueden considerarse las disposiciones internas acerca de los derechos humanos como norma de derecho internacional público?. Las fuentes internas, cualquiera que sea su contenido no constituyen normas de derecho internacional público, debido al carácter nacional de la regulación que no es aplicable en las relaciones entre los estados otros sujetos de la comunidad internacional. La solución debería limitarse a los tratados internacionales de derecho internacional público e internacional privado y, una vez agotada esta fuente, proceder a aplicar las fuentes internas de derecho internacional privado.

Vigencia de los tratados

La constitución venezolana hace depender la validez de los tratados internacionales de la aprobación de la ley especial, salvo lo dispuesto en los artículos 153 y 154 de la constitución de la República.

El artículo 153, se refiere a la aplicación directa de las normas adoptadas en el marco los acuerdos de integración de carácter general, lo cual responde a las inquietudes de la doctrina venezolana que insistía en el tratamiento especial de las normas comunitarias.

Dentro de estas “ normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración” debemos diferenciar el acuerdo de Cartagena y sus sucesivas modificaciones, las cuales han sido debidamente incorporadas a nuestro derecho interno, así como los demás instrumentos a través de los cuales se crearon los órganos de la comunidad andina de naciones.

Éstos instrumentos convencionales se ubican dentro del llamado “ derecho comunitario originario”, mediante el cual “ el estado venezolano adquiere nuevas obligaciones internacionales, o incorpora a su derecho interno principios no recogidos expresamente por la constitución, o que implique la realización de actos que excedan las competencias ordinarias y la ley o la constitución atribuye al ejecutivo nacional.

De acuerdo con el artículo 6 del acuerdo de Cartagena, se crea una comisión a la cual se le atribuye la competencia para adoptar, por consenso, normas jurídicas, las cuales constituye una verdaderas leyes de la comunidad de que las mismas “ obligan a los países miembros desde la fecha en que sean aprobadas por la Comisión”. Estas normas jurídicas constituyen el llamado derecho comunitario derivado, ya que estas emanan de los órganos supranacionales creados a través de los tratados previamente ratificados por el estado venezolano, dirigidos a facilitar el proceso de integración económica de la nación.

A este tipo de derecho derivado es al que le hace referencia el artículo 153 de la constitución y cual deberá ser considerado parte integrante del ordenamiento jurídico y de aplicación preferente a la legislación interna.

El artículo 154 establece la distinción entre tratados internacionales que necesitan la aprobación legislativa y aquellos otros que no la requieren. Aún hoy, esta norma, aunque de objetivos aparentemente claros, presenta dificultades en su interpretación.

Sin temor a equívocos, se puede afirmar que en Venezuela la mayoría de los tratados internacionales debe someterse a la aprobación legislativa. Una vez aprobado por la Asamblea Nacional, el Presidente la República procederá a la promulgación de la ley aprobatorio del tratado de la posterior ratificación del mismo. Estas facultades del ejecutivo nacional son eminentemente discrecionales, ya que no está obligado a promulgar internamente la ley probatoria del tratado, ni ratificar internacionalmente el tratado aprobado por la asamblea. La ratificación del tratado por el presidente de la República que implica su entrada en vigencia, ya que esta está suspendida a la fecha e estableciéndola en el mismo o en su defecto, con el canje del documento de ratificación, que se trata de un acuerdo bilateral con el depósito del número preestablecido de instrumentos de ratificación, ante el organismo competente para recibirlos, es un tratado multilateral.

Fuentes internas

CONSTITUCION de la República bolivariana de Venezuela, 1999

Como todas las ramas jurídicas, el derecho internacional privado desarrolla en el marco constitucional y no sólo porque en la actualidad todo el ordenamiento jurídico se han “constitucionalizado” . Hay que evidenciar relaciones entre la carta magna y las fuente derecho internacional privado. También encontramos en la constitución los principios rectores para la aplicación de la ley del derecho internacional privado nuestro principal fuente interna en esta materia.

Un tema, ampliamente debatido en la doctrina como ha sido resuelto por la constitución venezolana vigente. Se refiere al nombre de la materia motivo de controversias en Venezuela y en el derecho comparado. La constitución pone a estos debates al acoger el nombre de derecho internacional privado, en su artículo 156, numeral 32. Al hacer referencia a las materias de la competencia del poder público nacional, incluye la potestad de legislar en materia de derecho internacional privado. Es la primera vez que la constitución menciona la disciplina e indirectamente considera importante su codificación interna.

La constitución de 1999 no contiene normas de conflicto ni tampoco consagra normas de jurisdicción. Solamente el artículo 151 pudiera citarse como una excepción, ya que, según este artículo, en materia contratos de interés público, sino por improcedente según la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada aún cuando no estuviera expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegare a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras.

Es evidente que se trata de una norma unilateral que indica la aplicación del derecho venezolano y la jurisdicción de los tribunales de la República, en un supuesto especifico que no permite su generalización.

El impacto de la normativa constitucional se observa en varios ámbitos de derecho internacional privado. En primer lugar, en la columna vertebral de esta materia: la aplicación del derecho extranjero indicado por la norma de conflicto. Se impone el análisis de la relación entre normas constitucionales y los principios de orden público. Por cuanto no todas las normas de la carta magna consagra principios fundamentales, es imprescindible revisar caso por caso para determinar si efectivamente el derecho extranjero resulta violatorio de estos principios de nuestro ordenamiento jurídico. En caso afirmativo, se rechazará la aplicación del derecho extranjero. Esto reitera la concepción restrictiva del orden público considerado como una indeseable excepción.

Ejemplos de los principios fundamentales lo encontramos en las disposiciones que consagran la protección de los derechos esenciales, especialmente de los derechos humanos que, entre otros, permita fundamentar el derecho internacional privado en la identidad cultural del individuo. En este sentido el derecho internacional privado venezolano podría construirse e interpretarse en base al artículo 20 de la constitución que señalar: "toda persona tiene derecho a libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.

Ley de derecho internacional privado, 1998

Antecedentes

El sistema interno venezolano de derecho internacional privado, como la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, nace primordialmente bajo la influencia de dos factores que lo acompañan a lo largo de su evolución: la recepción del código Napoleón con su estructura estatutaria y, posteriormente, de la escuela italiana de Mancini; y el apego al territorialistas o el código de Andrés bello. Efectivamente, las disposiciones sobre esta materia aparecen en el primer código civil venezolano, en 1862. Este código incorpora la estructura estatutaria reflejada en los artículos 8 (actualmente 9), 9 (actualmente el 10) y 11 (actualmente 11 también).

El artículo 8 el código civil de 1862 regula, mediante una norma unilateral, el estado y la capacidad de los venezolanos y los somete a la ley venezolana. Nos señale expresamente cuál es la ley competente para regir el estado y la capacidad de los extranjeros. Sanojo, al comentar los códigos de 1867 y 1873, vio en el silencio del por una laguna la ley y procedió a llenarla declarando aplicable el estado y capacidad del los extranjeros su respectiva ley nacional. Sólo en 1880 el codificador incluye la disposición contenida en el actual artículo 26 del código civil (con poca modificación desde su redacción originaria) permitiendo aplicar al estado y capacidad de los extranjeros su ley nacional.

En cuanto al estatuto real, los códigos civiles de 1862 y 1867 someten los bienes inmuebles situados en Venezuela, a la ley venezolana y los bienes muebles, a la ley del domicilio de su propietario. Los códigos de 1873 y 1880 sólo se refieren a los bienes inmuebles y los regulan por la ley del lugar de su publicación. Sobre los bienes muebles existe un silencio total. Las cuales de este silencio fueron motivo de distintas interpretaciones, la más veraz, probablemente, es la que lo atribuye a la cierta reserva de someter también los bienes muebles a la lex sitae, de acuerdo con la doctrina europea imperante. En los códigos sucesivos (1896, 1904, 1916, 1922, 1942 y 1982) ambas categorías de bienes se rigen por la ley del lugar de su ubicación.

En relación con el estatuto mixto, el código de 1862 menciona la exigencia de documento público para ciertos actos y somete su forma a la ley. El código de 1867 regula la forma y solemnidades de los contratos con testamentos y todo instrumento público, por la ley del lugar de su otorgamiento. Los códigos de 1873 y 1880 repite la solución referente a la forma de los actos y consagre la aplicación de la ley venezolana a los actos celebrados por los venezolanos en el extranjero ante autoridad venezolana competente. Y los códigos de 1896 y 1904 se extiende este derecho a los extranjeros domiciliados en Venezuela y en los sucesivos (1916, 1922, y 1982) no se hace distinción alguna entre venezolanos y extranjeros. Junto con el sistema estatutario, basado en el factor de conexión "nacionalidad", aparece el primer código civil venezolano una norma absolutamente territorialistas (artículo 7, actualmente artículo 8), transcripción exacta del artículo 14 del código civil chileno de 1855, redactado en su mayor parte por Andrés bello. Esta norma impone la aplicación a todos los habitantes de la República de las leyes venezolanas. La influencia de bello está reforzada por el contenido del ordinal tercero del artículo 3 del código de Napoleón, se pero no acoge la acción que hace éste último al referirse a las leyes de policía y seguridad. La disposición encuentra su antecedente legislativo venezolano en el artículo 218 de la constitución de 1830, según el cual los extranjeros en Venezuela estaban sometidos a las mismas leyes que los ciudadanos venezolanos.

La existencia de dos elementos antagónicos, es decir, de un sistema estatutario, con factor de conexión nacionalidad, enmarcado en la prelación de las fuentes y que puede considerarse universalista, congruente y lógico y, por otra parte, la vigencia de una disposición absolutamente territorialista, han marcado el desarrollo del derecho internacional privado en Venezuela. En el siglo XIX principios del siglo XX, pocos tribunales, algunos de provincia, se han comprometido con la aplicación del derecho extranjero. Era y sigue siendo más fácil aplicar el derecho propio, en vez de preocuparse por tener, mediante engorrosas investigaciones, la necesaria, y a veces difícil, información sobre los diversos aspectos de fuentes extranjeras para poder aplicarlas en forma congruente y lógica.

Apoyados en el contenido territorial del artículo ocho del código civil, los tribunales venezolanos se preocupaban poco por sus normas de conflicto y conducir a la aplicación del extranjero. Sin embargo y a pesar de las dificultades, la idea de poder contar con un instrumento legislativo que resuelva estos problemas nunca abandonó al foro venezolano.

Es curioso observar el interés de la doctrina venezolana por el derecho internacional privado, lo cual determina el lento, pero sostenido desarrollo de la jurisprudencia, al comienzo reacia a la aplicación del derecho extranjero. La doctrina se preocupó por encontrar interpretaciones congruentes del artículo 8 del código civil, limitándolo de acuerdo con la correspondiente disposición del código Napoleón, a las normas de orden público. Esta interpretación no fue totalmente convincente, por cuanto la calificación de las leyes como el orden público debería haberla hecho expresamente el legislador, al redactar la norma; además, esta interpretación relacionaba el orden público con la llamada Concepción “apriorística”, contraria al evolución de esta institución en el mundo y en la doctrina y jurisprudencia venezolana.

Buscando otras vías, notables internacionalistas venezolanos (Joaquín Sánchez, y Gonzalo Parra) interpretar una norma que obliga a aplicar el derecho venezolano a todo los habitantes del territorio la República, como una afirmación general de la unidad del ordenamiento jurídico que incluye también al derecho internacional privado, de prioritaria aplicación en los casos con elementos extraños. Si estas normas ordena la aplicación del derecho extranjero, el juez deberá obedecer su mandato. Es interpretación ha permitido, no sin obstáculos, el desarrollo más congruente del derecho conflictual.

A este “hibridismo antagónico”, se agregaba la escasez y la dispersión de normas del derecho internacional privado en el código civil, en el código de comercio, en el procedimiento civil y en algunas leyes especiales, lo cual dificultaba la solución de casos con elementos foráneos.

Historia legislativa

El caos interno y las contradictorias soluciones producidas por la ratificación de numerosas convenciones internacionales han sido determinantes para que la doctrina insiste en la necesidad de una nueva legislación interna. En esta labor ha sido de gran ayuda el primer intento de codificar el derecho internacional privado mediante una ley especial. En el año 1912, el conocido jurista venezolano, Pedro Arcaya, elabora el proyecto de la ley de aplicación del derecho internacional privado "… A fin de que los jueces sepan cómo deben proceder en los asuntos que envuelvan cuestiones de esta índole…”. El proyecto fue objeto de elogios por parte de la doctrina venezolana, pero nunca se convirtió en el vigente.

A pesar del constante y manifiesto interés de la doctrina y, especialmente, del doctor Lorenzo Herrera Mendoza, sólo en el año 1963 se elaboró el segundo proyecto, por la Comisión ad hoc, designada por el ministro de justicia e integrada por Roberto Goldshmidt, quien la presidió, Joaquín Sánchez-Covisa y Gonzalo Parra. El proyecto fue ligeramente modificado por sus proyectistas en 1965.

Las soluciones consagradas en este proyecto han inspirado a los redactores de las convenciones interamericanas sobre derecho internacional privado, en las cuales encontramos normas similares.

El proyecto de 1965, alabado por la doctrina extranjera, tampoco contó con el apoyo necesario para convertirse en ley vigente. Esto se debe, entre otras razones, a la falta de madurez del foro venezolano para la aplicación práctica del derecho internacional privado, las dificultades inherentes a su adaptación a la legislación vigente, debido a lo novedoso de sus soluciones, así como la falta de interés por la materia, la cual se redujo a las aulas universitarias que las corporaciones científicas. Sin embargo, nunca cesó la inquietud por la necesidad de una legislación adecuada en esta materia.

Transcurridos treinta años desde la elaboración del proyecto, y después de varios intentos frustrados de llevarlo a las cámaras legislativas, se fueron removiendo los obstáculos y, a iniciativa de todas las cátedras de esta asignatura del país, en 1995, 1 grupo de profesores, con la participación de una los redactores del proyecto original, Gonzalo Parra, procedió la revisión y actualización del proyecto, labor que finalizó en 1996. En esta revisión se mantienen las disposiciones fundamentales del proyecto anterior, se adapta a las leyes vigentes en Venezuela y se recoge en su articulado la evolución de la doctrina en la jurisprudencia. Sus soluciones responde a las necesidades prácticas, tales como la sustitución de factor de conexión nacionalidad, por el factor domicilio, y están acordes con las modernas corrientes doctrinales y legislativas en el derecho comparado. Este proyecto fue remitido al Congreso y aprobado definitivamente con algunas modificaciones el 6 de agosto de 1998.

Objetivos

De acuerdo con la exposición de motivos, la ley persigue los siguientes objetivos concretos:

✓ resolver los problemas que presentaba el sistema venezolano de derecho internacional privado, caracterizado por sus contradicciones entre el personalismo y territorialismo, su carácter estatutario y la dispersión de sus disposiciones en los códigos y leyes especiales.

✓ Ajustar la legislación venezolana de derecho internacional privado la realidad social del país. Esto se refleja especialmente en la adopción de factor de conexión personal "domicilio", propio de los países y inmigratorios y más con sonoros con las concepciones territorialistas que han sido predominantes en Venezuela. En esta forma disminuye la posibilidad de rechazar la aplicación del derecho extranjero, ya que la ley califica el domicilio como la residencia habitual de una persona física, que esté más fácil determinación. Otras disposiciones que no responden a las realidades sociales sino más bien a la idiosincrasia venezolana se refiere a la consagración de la legítima (artículo 35) y de la injerencia yacente favor del estado venezolano (artículo 36). Sin estas soluciones, criticadas buenas razones, por Neuhaus, la aprobación de la ley hubiera sido muy difícil.

✓ Adaptar las soluciones internas a los avances consagrados en la codificación convencional, específicamente las convenciones interamericanas y las convenciones de La Haya sobre derecho internacional privado. La ratificación de esas convenciones ha producido una brecha entre las regulaciones consagradas en las fuentes internacionales y las previstas en la legislación interna causas del tratamiento distinto de los casos con elementos extraños, hecho atentatorio contra la deseable armonía de soluciones.

✓ Adaptar las soluciones venezolanas al evolución universal de la materia y en las legislaciones más recientes, que se han convertido en instrumentos válidos para el armónico desarrollo de las relaciones jurídicas entre los particulares. Efectivamente, el actualización del proyecto de 1965 se han tomado en cuenta las más recientes legislaciones internas, tales como la ley de Suiza (1987), la ley italiana (1995), la ley de Liechtenstein (1996), la reforma de la ley introductoria al código civil alemán (1986), así como la reforma de los códigos civiles de Louisiana (1991) y de Quebec (1991).

Filosofía

El fin fundamental de la ley consiste en dar respuestas a los requerimientos del mundo globalizado, especialmente dentro los procesos de integración interamericana, así como adaptarse a las nuevas corrientes del método neoclásico conflictual del sistema venezolano acoge punto.

La filosofía de la ley responde al convencimiento de que en el método conflictual tiene que prevalecer el logro de la justicia material frente a la justicia formal, es decir, la justicia del caso y no del sistema. Por ello el juez y, lo que Werner Goldschmidt denomina el método sintético judicial, se convierten en los protagonistas de la ley.

Si revisamos distintas disposiciones de la parte general, encontramos la confirmación de esta filosofía. Por ejemplo, en el artículo 2 de referencia la aplicación del derecho extranjero de acuerdo con los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto. También la solución en materia de la cuestión incidental abre al juez la posibilidad de aplicar la norma de su propio derecho internacional privado o la norma de conflicto del ordenamiento jurídico que vive la cuestión principal. La escogencia de una u otra solución debe hacerse en función de la equidad del caso concreto (artículo 6).

En la difícil tarea de adaptación, el juez le corresponde la responsabilidad de encontrar la solución "impuesta por la equidad en el caso concreto" (artículo 7). En materia contractual, y a falta de la determinación de la ley por las partes, el juez aplicará la lex mercatoria, es decir usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y equidad en la solución del caso concreto (artículo 31).

En apoyo al juez, la ley ofrece una serie de elementos que facilitarán la búsqueda el derecho que permitirá una solución equitativa.

Estructura

La ley se divide en 12 capítulos, referentes a: disposiciones generales, domicilio, personas, familia, bienes, obligaciones, sucesiones, formas y prueba de los actos, jurisdicción y competencia, eficacia la sentencia extranjeras, procedimiento y disposiciones finales. La enumeración de sus capítulos permite conocer el contenido fundamental de la ley: disposiciones generales, derecho civil internacional y derecho procesal internacional.

La exposición de motivos de la ley, a la cual nos adherimos, explica las razones de a estos tres grandes aspectos. Efectivamente, su carácter general aconseja limitarse a estas ramas jurídicas, más allá de las cuales tendrían que darse temas muy específicos cuya consideración excedió los objetivos de la ley, tales como: seguro o quiebra, sociedades mercantiles, etc., los cuales ameritan ser regulados por las leyes especiales sobre materias además, las disposiciones de derecho civil internacional aplicables a los aspectos generales del derecho comercial internacional, en virtud de la creciente tendencia a la unificación del derecho privado.

La inclusión del derecho procesal internacional en el ámbito de Derecho Internacional Privado aún hoy despierta la desconfianza en algunos procesalistas. Consideramos que esta inclusión responde a la existencia de las relaciones íntimas entre la cuestión de la jurisdicción, el derecho aplicable y, por último, el reconocimiento de sentencias extranjeras, contenido triple de Derecho Internacional Privado contemporáneo. Esta relación es innegable y se refleja en algunos disposiciones de la ley cuando, por ejemplo, el derecho rige el fondo del asunto determina la jurisdicción en casos de acciones relativas a las universalidad de este bienes (artículo 41) y en materia estado y relaciones familiares (artículo 42).

Características

a. Autonomía de la ley: se trata la ley especial que consagra la autonomía legislativa, lo cual responde a la tendencia actual en la evolución del Derecho Internacional Privado, iniciaba con la ley polaca de 1926 inspirada en el proyecto austríaco de 1913 e incrementada, especialmente, desde los fines de los años 70, con la promulgación, entre otras, de las siguientes leyes especiales: Austria (1978), Hungría (1979), Yugoslavia (1979), Turquía (1982), Suiza (1987), Rumania (1992), Italia (1995), Liechtenstein (1089) y Eslovenia (1990). En el continente americano no ha permanecido alejado de esta tendencia, al elaborar varios proyectos de leyes especiales, tales como los de Brasil (1924 y 1995), el de Argentina (1974) y otros proyectos de reciente data. La codificación en una ley especial no sólo responde carácter autónomo del Derecho Internacional Privado, sino a la conveniencia, por razones prácticas, facilitando una posible actualización.

b. Carácter general: se ha considerado aconsejable que esta ley especial incluye disposiciones de carácter general, a fin de que sirva de marco a las disposiciones que permanecerían en las correspondientes leyes. Tal generalidad se aconseja, debido a la amplitud de la materia que habría obligado a elaborar una ley excesivamente larga y, en consecuencia, de difícil aplicación.

c. Similitud con las convenciones interamericanas: la aproximación al texto de los tratados ratificados debe ser el objetivo de la codificación interna de todo estado para evitar la creación de regímenes distintos aplicables a los supuestos con elementos extraños. En el caso la ley venezolana, existe otra circunstancia que cuál suba a este acercamiento: las convenciones interamericanas se apoyaron, en numerosos casos (especialmente en lo que a situaciones generales que se refiere), en el texto del proyecto de ley de normas del Derecho Internacional Privado de 1965 y, en consecuencia, no se puede afirmar, que la ley se nutrió solamente de las convenciones.

Metodología

La ley es, en principio, exponente del método neoclásico que utiliza normas indicadoras, pero sus propósitos finales consiste en resolver asuntos conectados con varios ordenamientos jurídicos en el marco de la justicia material, con lo cual la ley abandone la exclusividad de criterio formal de la conexión idónea.

Aunque la mayoría de las normas que utiliza la le hizo normas de concepto, tales como: "la existencia, estado y capacidad de las personas se rigenn en el derecho de su domicilio" (artículo 16) o "las sucesiones se rigen por el derecho del domicilio del causante" (artículo 34), también encontramos normas materiales complementarios o aclaratorias, por ejemplo, el artículo 17 consagra el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida; el artículo se refiere a la fórmula lex favore negotii; y el artículo 19 reitera el principio constitucional que rechaza toda las limitaciones basadas en preferencias de taza, nacionalidad, religión o rango.

En el caso de las sucesiones encontramos normas materiales que regulan legítimas a favor del de sobreviviente, los descendientes descendientes (artículo 35), así como la herencia yacente a favor del estado (artículo 36). Por otra parte la ley incluye normas materiales independientes. Un poco estas normas luego tomó el artículo 10 de la ley, que ordena la aplicación de las disposiciones imperativas que regulan los supuestos de hecho conectados con varios ordenamientos jurídicos. Esta disposición ha generado interrogantes relativas a las normas imperativas internas, cuya explicación tendría que resolver el juez en cada caso concreto. En el derecho comparado la aplicación de normas imperativas se consagra en forma más amplia. El método plural utilizado en la ley, responde al que encontramos en la codificación internacional e interna recientes fechas, ya que es el único que garantiza el proceso y dorio de solución de casos concretos como elementos foráneos.

Comentarios de las disposiciones más relevantes

A. sustitución del factor conexión nacionalidad por el domicilio: este cambio es fundamental para el sistema venezolano por cuanto se adapta mejor al carácter inmigratorio del país. La identificación del domicilio con la presidencia habitual le da carácter práctico nuevo factor de colección o facilitando la determinación del domicilio y con ello la localización del derecho aplicable. La adopción del domicilio impone la regulación del mismo y por ello la ley dedica todo el capítulo II a su regulación. Se incluye una calificación autónoma del mismo, considerado en forma general (artículo 11), y tres domicilios especiales: domicilio la mujer casada (artículo 12), de los menores e incapaces (artículo 13), y de los funcionarios públicos (artículo 14). Estas calificaciones garantizan la correcta interpretación del factor conexión personal. Por último, se establece la esfera de aplicación de estas calificaciones, la cual se reduce a todos los casos en que el domicilio constituye un medio para terminar el derecho aplicable o la jurisdicción competente (artículo 15). Cualquier otra calificación de domicilio ajena al Derecho Internacional Privado, mantiene, en principio, su vigencia.

B. Aplicación del derecho extranjero: al regular el tratamiento el derecho extranjero (artículo 2 y 3), la ley consagra la tesis jurídica y consagra su aplicación de acuerdo a los objetivos perseguidos por las normas de conflicto venezolano, objetivos que se resuelven en la búsqueda general de la justicia del caso concreto y de los objetivos particulares de cada norma de conflicto. Esta disposición resulta particularmente importante en la medida en que la legislación venezolana interna no había establecido normas sobre el particular.

C. Regulación de las instituciones generales: la ley regula todas las instituciones generales del Derecho Internacional Privado, con excepción de las calificaciones fraude a la ley. La exclusión de estas dos instituciones se debe a causas diferentes. En lo que ha calificaciones se refiere, el legislador consideró que, por tratarse de una institución en pleno desarrollo, debería dejarse a la libertad del juez la aplicación de las alternativas más adecuadas, con franca tendencia hacia la calificación autónoma. Por otra parte, se ha omitido el fraude la ley, debido su poca utilidad en el ámbito de Derecho Internacional Privado y porque fácilmente puede sustituirse por otras instituciones, tal es o orden público internacional o, no ir a resoluciones tan drásticas al abuso del derecho, etc. la inclusión de las instituciones generales no sólo responde a la tendencia de la doctrina venezolana hacia el contenido de la convención interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado de la reafirmación de la base científica de la materia. También, toma en cuenta que estas instituciones son elementos coadyuvantes del juez en la búsqueda de la solución equitativa de caso concreto.

Las instituciones generales consagradas en la ley son: reenvío de primer grado y un herido, con exclusión expresa del circular y de grados sucesivos, respeto a las situaciones jurídicas válidamente creadas (artículo 5); cuestión incidental, la cual puede resolverse a través de la lex causae o la lex fori; orden público internacional en su concepción a aposteriori (articulo 8) e instituciones desconocidas, cuya aplicación está concebida en forma restringida (artículo 9).

D. regulación es el derecho civil internacional:

- unificación de la regulación de los efectos personales y patrimoniales del matrimonio. Los efectos personales y patrimoniales del matrimonio quedan sometidos al domicilio común de los coyotes o, en su defecto, el último domicilio común (artículo 22). Esta unificación efectos matrimoniales, en lo que el derecho aplicable se refiere, renuncia a la inmutabilidad del régimen patrimonial que no responde a los cambios vertiginosos en esta materia a favor de la protección de la mujer.

- Capitulaciones matrimoniales, el artículo 22 incluye una disposición, muy novedosa, en materia capitulaciones matrimoniales válidamente celebradas en el extranjero. Esta norma permite registro en cualquier momento, en aquellos casos en que se pretenda que produzcan efectos respecto a terceras personas, de buena fe, sobre bienes inmuebles situados en Venezuela. Se podría preguntar a qué se debe este cambio, de que Venezuela los requisitos temporales y el aspecto registral de las capitulaciones matrimoniales tiene carácter de normas imperativas. Efectivamente, frecuentes planteamientos prácticos, que hasta ahora no habían podido ser solucionados, determinaron la inclusión de esta disposición.

- La regulación del divorcio y la separación de cuerpo. Éstos aspectos se someten al derecho del domicilio de conyugues que intenta la demanda, solución que se adopta en virtud de su identificación con la realidad del país. Esta solución se le critica "la invitación" para elegir el derecho aplicable en fraude la ley, ya que basta con domicilio hace en un estado que prevé una regulación más favorable, para que sea esta la que se aplique.

- Protección de niños y adolescentes. Las disposiciones referentes a la filiación (artículo 24), la adopción (artículo 25 Cervantes, la tutela y las demás instituciones de protección del menor (artículo 26) tienen como norte el bien superior del niño, principio fundamental contenido la convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de las convenciones de la haya interamericanas o la materia es interesante observar que las regulaciones incluyen el estado autónomo del niño, que es la ley de su domicilio, solución frecuente en las más recientes legislaciones comparadas de cuatro a las decisiones equitativas en materia de menores.

- Obligaciones. Con relación a las obligaciones convencionales se destaca la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, sin limitación alguna, para darle terminación de la ley aplicable; y, a falta de ella, se prevé la aplicación de la ley con la cual estemos más directamente vinculadas dichas obligaciones. La introducción del vínculo más estrecho, como el factor de conexión contractual, adapta el ordenamiento jurídico interno a las soluciones contempladas en la convención interamericana sobre derechos aplicables a los contratados internacionales, y corresponde a la tendencia civilizadora del Derecho Internacional Privado

- Legítima y bono vancatia. La normativa referente a las sucesiones, las somete la ley del domicilio del causante (artículo 34), y consagra a través de una norma imperativa, la institución venezolana de la legítima (artículo 35), la cual puede definirse como una porción de la sucesión intestada que corresponde de pleno derecho a ciertos herederos legítimos y de la cual, por consiguiente, no fue exponer el causante por testamento.

E. regulaciones de derecho procesal internacional

- Jurisdicción internacional y competencia interna. Las normas sobre jurisdicción prevista en la nueva ley tiene importancia fundamental. Las mismas contemple y, en parte modifican, las reglas del código procedimiento civil que resultaron insuficientes o discutibles. La ley reafirma el criterio general atributivo de la jurisdicción tres domicilio del demandado (artículo 29) y, además, regula los supuestos de demandados no domiciliados en el territorio la República, distinguiendo entre los criterios atributivo de jurisdicción en materia de acciones de contenido patrimonial (artículo 40), sobre universalidad este bienes (articulo 41) y sobre estado y relaciones familiares (artículo 42). También, sustituye el término competencia procesal internacional, utilizado por el código de procedimiento civil, por jurisdicción, para evitar confusiones con la competencia territorial interna.

- Eficacia sentencias extranjeras. Las normas que enumeran los requisitos de fondo y de forma para el eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, establecen criterios tradicionales en esta materia, revisados y actualizados, sin referirse al procedimiento respectivo para cuya regulación deberán aplicarse las normas del código de procedimentos civil (artículo 853 al 857). Destaca en esta materia la ausencia del requisito de reciprocidad tantas veces criticado por la doctrina venezolana y la regulación expresa la eficacia parcial de una sentencia extranjera (artículo 54). Es importante destacar, que y salvo lo establecido en el artículo 47 de la ley, que se refiere a las materias en las cuales no procede la derogatoria convencional de la jurisdicción los tribunales venezolanos, todo lo concerniente al arbitraje comercial internacional se regirá por las normas especiales que regula la materia.

- Cooperación judicial internacional: se consagra la cooperación judicial internacional, tanto los casos en que Venezuela se estado requerido como en los que sea estado requirente, a través de exhortos y comisiones rogatorias (artículo 59). La norma se refiere exclusivamente a los actos de mero trámite, quedando excluida la posibilidad de realizar actos coactivos. Esta disposición responde a la necesidad de establecer medios créditos para la eficaz aplicación del Derecho Internacional Privado, en los casos en que se hace necesaria la actuación de autoridades extranjeras.

Otras leyes especiales

Debido al carácter general de la ley del Derecho Internacional Privado conserva su vigencia algunas disposiciones contenidas en leyes especiales. Estas disposiciones se refiere al derecho aplicable y a la jurisdicción, así como a normas imperativas.

A continuación citamos ejemplos de estas leyes especiales:

a) la ley que regule y fomenta la multipropiedad y el sistema de tiempo compartido, 1995. Determina que los contratos sobre multipropiedad y tiempo compartido, celebrados conforme con ordenamientos jurídicos extranjeros, para ser ejecutados en territorio venezolano, se regirán por el derecho venezolano en todo lo referente la creación, regulación o extinción de los derechos reales (artículo 3). Esta solución responde el artículo 10 del código civil, derogado por el artículo 27 de la ley del Derecho Internacional Privado, así como las normas imperativas en materia turística, urbanística y de protección al consumidor y el usuario.

b) Ley sobre derecho de autor, 1993. Determina cuanto a las diversas obras de ingenio se aplicara el derecho venezolano (artículo 125-129).

c) Ley de arbitraje comercial, 1998. Prevé la posibilidad de reconocimiento automático de los laudos arbitrales y, en consecuencia, la posibilidad de ejecución forzosa sin previo exequatur (artículo 48).

d) Ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, 2006. Regula la adopción internacional.

e) Ley de mensajes de datos y firmas electrónicas, 2001. Establece sobre solemnidades y formalidades de ciertos actos (artículo seis), sobre presunción del domicilio (artículo 12) y sobre la eficacia jurídica de los certificados electrónicos extranjeros (artículo 44).

f) Ley de comercio marítimo, 2001.

g) Ley de procedimiento marítimo, 2001. El capítulo II, intitulado "de la jurisdicción de la competencia los tribunales marítimos", se establece jurisdicción de los tribunales marítimos se determinará por lo dispuesto en las leyes respectivas de los tratados y convenios internacionales (artículo 5).

Analogía

La alusión a la analogía adquiere global importancia, por cuanto la ley del Derecho Internacional Privado ofrece numerosas soluciones que podrán aplicarse a supuestos similares a los que ella misma prevé, pero disminuirles la aplicación por analogía de los tratados internacionales, ya que sólo procederá a falta de las normas pertinentes de la ley.

En la doctrina venezolana el estudio del concepto de analogía es muy limitado. Algunos autores tratan de diferenciar este concepto de otros, tales como integración, la investigación, averiguación interpretación. Otros se refieren "impulsión del derecho en la dirección apuntada por la ley", que va mucho más allá de la interpretación. Es importante aclarar el concepto forma sencilla: se trataron procedimiento que decide casos concretos, cuyos supuestos no aparecen en disposiciones legales precisas, mediante la aplicación de normas que han sido dictadas para casos similares.

Se han confundido las disposiciones legales expresas con los principios de Derecho Internacional Privado:

“… es un precepto expreso de nuestro derecho procesal, concordante con principios de Derecho Internacional Privado, que las causas de divorcio el juez competente para conocer es el que ejerza la plena jurisdicción ordinaria en la primera instancia en el lugar del domicilio conyugal…” es principio de derecho procesal internacional, reconocido generalmente y consagrado en las convenciones, que cuando procedimiento se sigue en rebeldía no puede entenderse que exista sumisión tácita del contumaz a la competencia del tribunal.

“Esta conclusión es evidente no sólo a la luz de las leyes patrias, sino también en el punto de vista de los principios de Derecho Internacional Privado, generalmente admitidos. Sigue rigiendo entre los estados lo que Andrés bello describiera hace más de un siglo: si un tribunal extranjero no puede, según el derecho de gentes, ejercer la jurisdicción que asume, sus sentencias no tienen valor alguno".

Principios generales de Derecho Internacional Privado

Antes de la promulgación de la ley de Derecho Internacional Privado, a falta la regulación interna, las soluciones del código Bustamante se aplican no sólo a los estados partes del mismo, sino también a los estados no parte, por analogía o como principios generalmente aceptado ser Derecho Internacional Privado.

En el artículo 1 de la ley de Derecho Internacional Privado se consagra específicamente los principios generales como fuente supletoria del Derecho Internacional Privado.

Antes de la promulgación de la ley, encontramos en la jurisprudencia algunas fórmulas de soluciones como consecuencia de la aplicación de principios generales de Derecho Internacional Privado. Son ellas, por ejemplo: la concepción "jurídica" del derecho extranjero, es decir, su aplicación de oficio por el juez, la autonomía de las partes como criterio principal, tanto en materia obligaciones convencionales de carácter civil, como de índole mercantil.

El artículo 30 de la ley de Derecho Internacional Privado subraya la relevancia de los "principios generales de derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales". Esta disposición se refiere especialmente a las obligaciones contractuales. El artículo 31 también menciona los principios del derecho comercial internacional en el marco del la lex mecatoria.

La convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales admiten aplicación de los "principios generales del derecho comercial internacional aceptados por los organismos internacionales" (artículo 9). A pesar del evidente positivización de soluciones, los principios generales seguirán aplicándose en el sistema venezolano, ya que sea constituido en una tradicional fuente de relevante importancia para el derecho internacional privado.

La costumbre. lex mercatoria

Otra fuente de especial importancia la actualidad amerita comentarios: la lex mercatoria que, según James – Otis Rodmer, consiste en “… usos, prácticas y costumbres que regula las relaciones comerciales y financieras internacionales…”. Para algunos autores aceptable por ser un cuerpo de normas de conducta sin procedencia terminada, para otros su utilidad, o más bien, su necesidad en el ámbito Derecho Internacional Privado, puede ser tema de discusiones.

Según la definición de Irineu Strenger, que acogemos, la lex mercatoria “… es un conjunto de principios, que instituciones y de reglas de múltiples orígenes, que se han inspirado y se inspiran tanto en las estructuras legales como el funcionamiento legal de la colectividad de los operadores del comercio internacional. Ella tiene su base en la autonomía de la voluntad incorporada a las cláusulas contractuales y en las decisiones arbitrales que contribuye a la elaboración de los principios del comercio internacional”.

En el ámbito del Derecho Internacional Privado, en general y, en especial, del derecho comercial internacional se aceptado la lex mercatoria como fuente, por su amplia aplicación en los negocios internacionales y las ventajas que genera en las relaciones comerciales del mundo globalizado. Sin embargo su aplicación original varias interrogantes: ¿cuál es su ubicación en la escala de la prelación de las fuentes? ¿Deberá tener carácter supletorio, es decir, deberá aplicarse a falta de todas las demás fuentes formales? ¿O podrá tener rango prioritario, en el ámbito mercantil?. La convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, ratificada por Venezuela, responde en parte a este interrogante. A elección del derecho por las partes, somete el contrato al derecho con el cual tendrá vínculos más estrechos. Para encontrar este derecho autoriza al juez a tomar en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos del contrato, así como los principios generales de derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales (artículo 9).

La misma convención, en su artículo 10, consagra la aplicación de la lex mercatoria (costumbre, principios del derecho comercial internacional, usos, prácticas comerciales de General aceptación) para lograr la solución justa y equitativa del caso concreto.

Los artículos 30 y 31 de la ley de Derecho Internacional Privado los algunos elementos para formular la respuesta. El artículo 31 se refiere a la lex mercatoria como elemento importante para “… realizar las exigencias impuestas por la justicia y equidad en la solución del caso concreto". En este artículo la lex mercatoria es un correctivo, cuyo fin es lograr la solución justa y equitativa. En el segundo, se otorga al derecho espontáneo una merecida importancia, ya que se aplicaría la lex mercatoria “ cuando corresponda", para lograr decisiones justas. En este último caso, el tribunal decidirá al momento oportuno para ello.

En conclusión, la aplicación de la lex mercatoria en Venezuela es indiscutible en los casos previstos en las disposiciones señaladas, que demuestra que el derecho comercial internacional no totalmente fuera de la aplicación de la ley Derecho Internacional Privado y podrá aplicarse en otros casos relacionados con esta misma materia.

Aunque en la práctica se observa escasa aplicación de la lex mercatoria, la doctrina venezolana presenta un consenso sobre la importancia y la necesidad de esta fuente, especialmente en materia contratos y arbitrajes.

fuentes conplementarias

Como se ha dicho, la evolución histórica del Derecho Internacional Privado nos demuestra que es una disciplina jurisprudencia y doctrinal. En Venezuela no pueden dejar de mencionarse los casos sobresalientes de soluciones jurisprudenciales que ha aceptado instituciones generales del Derecho Internacional Privado, tales como reenvío y calificaciones; también se eleva al nivel de los principios generales la aplicación de oficio derecho extranjero, interpretación de alcance de orden público en materia divorcio, etc.

En los sistemas "civiles", como el venezolano, la función de la doctrina se refleja en la búsqueda de soluciones apropiadas a nuevos planteamientos que surgen paralelos a los constantes cambios sociológicos y económicos.

Jurisprudencia

En la resolución de casos de Derecho Internacional Privado, el poder judicial venezolano tiene importante tarea de contribuir a la armonía interna de soluciones. Esta forma, además de desarrollar el derecho, colmar los vacíos legales, interpretarlo y aplicarlo, en ocasiones, e incluso crea derecho y, en caso de lagunas, nuestros tribunales están llamados a cumplir una importante labor en el desarrollo del Derecho Internacional Privado venezolano.

Los tribunales venezolanos han aplicado y aplican los tratados en materia Derecho Internacional Privado aunque con ciertas restricciones. El acuerdo boliviano sobré ejecución de actos extranjeros de 1911, ha sido aplicado en materia de ejecución de actos de autoridades extranjeras provenientes de los estados parte. Así la sala político administrativa ha hecho referencia al acuerdo en múltiples oportunidades. No obstante, en ocasiones el Tribunal Supremo de justicia acordó el exequátur, fundamentándose en las normas del código de procedimiento civil, a pesar del reconocimiento expreso de la primacía del acuerdo.

El código Bustamante ocupa un lugar especial en la jurisprudencia venezolana. Su aplicación, exceptuando las reservas especiales, ha sido frecuente tanto en forma directa, a los supuestos conectados con los ordenamientos jurídicos de los estados partes del código, por analogía o como principios del Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.

En varios casos se han utilizado los criterios retributivos de competencia procesal internacional directa establecidos en el código Bustamante, con relación a la validez de la sumisión expresa y tácita (artículo 318 al 342); en el periódico habiéndose aplicado con mayor frecuencia en materia aplicación del derecho extranjero, ya que dicho código se