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Formalismo Juridico

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Categoría: Filosofía

Enviado por: karlo 05 junio 2011

Palabras: 2107 | Páginas: 9

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to de normas con fuerza obligatoria. El positivismo determina históricamente los dogmas jurídicos que se asumen como punto de vista de un ordenamiento jurídico determinado en el tiempo y en espacio y a ellos atribuye una normatividad igual a la ley.

“Ferri dice que tener presente la positividad del derecho no implica adoptar una Postura negativa ante el problema de la existencia de un derecho natural, entendido como realidad absolutamente racional o universal; implica sólo reconocer que todo ordenamiento jurídico, en su realidad fenoménico-histórica, no es un ordenamiento inmutable y concluso, sino un ordenamiento que nace, se desarrolla, atraviesa vicisitudes, abierto como está al influjo de todos los factores humanos que operan en la historia”[2].

Se puede decir que ese marco Histórico y ese carácter mutable son para nosotros, sinónimos de positividad por que mediante su reglamentación en un ordenamiento jurídico , el ideal de justicia encuentra una realización histórica y por ello condicionada por toda una serie de elementos ocasionales o ambientales, siempre en la búsqueda de un orden más justo y más racional. Algo para tener en cuenta es que los ordenamientos jurídicos están en continua evolución, la mutabilidad o positividad es un carácter diferencial del ordenamiento jurídico. Sin embargo existen diferentes conjuntos teóricos encaminados a estructurar las bases del positivismo como: el positivismo historicista, el positivismo sociológico o el sociologismo jurídico y el positivismo judicial. El primero estudia al Derecho como hecho social y considera a la costumbre jurídica como el hecho social efectivamente relevante. El segundo estudia científicamente al Derecho teniendo en cuenta los hechos o también llamados presupuestos facticos, y el tercer sub-conjunto le interesa la actividad judicial de resolución de controversias.

En el estudio del positivismo hay que poner de base la noción de validez kelseniana, la cual significa que un Derecho positivo es válido si se funda en la norma fundante o básica. La fuerza obligatoria o la validez de las normas jurídicas se deduce hipotéticamente de la norma fundamental de tres maneras, Según Bobbio “se debe determinar la existencia de la autorización de poder de producir normas jurídicas, comprobar si no han sido derogadas y comprobar que no sean incompatibles con otras normas del ordenamiento jurídico. La validez de un contrato se corrobora por la existencia de una autorización normativa, por la vigencia normativa del programa contractual y por su compatibilidad con las normas del Derecho positivo”[3].

Debemos tener presente que estos tres sub-conjuntos resaltan el criterio de la efectividad jurídica en relación a algunas fuentes del Derecho, como también la aplicación de la validez en las relaciones jurídicas. Si bien se hablado de las características, sus presupuestos y sus diferentes componentes del positivismo es menester para nosotros y como base de estudio establecer los principios facticos del formalismo como tema abarcado para nuestro ensayo.

Se entiende por formalismo aquel estudio formal de las normas jurídicas como aquel modo exclusivo de considerar dichas normas todo esto bajo su nombre genérico como “formalismo jurídico”. Entonces hay que comprender por lo menos tres teorías diferentes que tienen heterogéneos puntos de vista y que se exige si se quiere rechazar o no.

“Un primer tipo de formalismo en el derecho es el que podríamos llamar formalismo ético es decir aquella doctrina que considera justo lo que es conforme la ley, y como tal rechaza todo criterio de justicia que este por encima de las leyes positivas”.[4] Esta doctrina se llama formal en cuanto se basa en la justicia, en la ley como una orden dada desde un poder soberano en este caso el Estado, por lo tanto no se ha de tener en cuenta los juicios de valor por el mismo emitido.

“El segundo tipo de formalismo es el que tiene un contenido mas formal a este se le llamara formalismo jurídico, y la doctrina según la cual la característica del derecho no es la de prescribir lo que cada uno debe hacer, si no simplemente el modo según el cual cada uno debe actuar si quiere uno lograr sus propios objetivos, por lo tanto pertenece a la función del derecho, no al establecer el contenido de la relación inter subjetivista si no la forma que esta deba tomar para que esta tenga cierta consecuencia”[5].Esta categorización del formalismo nos remonta a las viejas escuelas del derecho entre ellas la Kantiana y las Neokantianas en la cual las relaciones jurídicas se dejaban al arbitrio, es decir, el fin que una persona se propone hacia el objeto que la misma desea , aquí solo interesa la forma.

“El ultimo tipo de formalismo es el que se podría llamar formalismo científico por que tiene en cuenta no ya el modo de definir ya la justicia (formalismo ético) ni el modo definir el derecho si no el modo de concebir la ciencia jurídica y la labor del jurista a quien se le atribuye la tarea de elaborar los conceptos jurídicos ósea las leyes positivas.”[6] Estas concepciones de formalismo tienen un carácter difuso ya que entre las mismas pueden llegar a confundirse debido a su grado de complejidad, pero se tiende que determinará que funciones llevan implícitas y cuáles son sus significados realmente por ejemplo, la primera teoría responde a la pregunta ¿qué es la justicia?, la segunda clasificación expuesta responde a ¿qué es el Derecho? Y finalmente la anterior expuesta responde ¿cómo debe comportarse la ciencia jurídica? Entonces podemos decir que nosotros no adoptamos ninguna de estas teorías debido a su complejidad, si no que la aceptamos como un modo de estudio de un fenómeno jurídico.

Otras de las acepciones que tomamos y aplicamos en este trabajo es la definición que se le da al formalismo desde un punto de vista legalista propia del positivismo legal propiamente de la doctrina de Thomas Hobbes “el estado de naturaleza es un estado pre-existente a la sociedad regido por dos leyes del Derecho natural. En este mundo los sujetos individuales tienen derecho a hacer todo lo que desean y no existen normas que determinen específicamente las situaciones jurídicas de los seres humanos ni la propiedad de las cosas. Estos desean las cosas escasas y cada uno debe luchar incesantemente por su cuenta para obtenerlas. Pero se dan cuenta que el estado de guerra es intolerable y desean la paz para lograr sus objetivos caprichosos. Si no es posible la realización de la paz, se usarán todos los medios posibles para defenderse”[7].

En este orden de ideas el Estado es el encargado de establecer los criterios, los limites formalmente válidos y axiológicos de las normas jurídicas a sus ciudadanos, al tener el monopolio de la creación del Derecho positivo a través de su rama legislativa, con la potestad del congreso y de la coercividad ejercida por este monstruo de carácter bíblico llamado “El Leviatán”. Estos criterios recién surgen convencionalmente por el pacto social. Así toda norma jurídica siempre es válida y justa porque, el Derecho positivo es completo pero solo por quien lo crea y lo ejerce. Entonces este positivismo legalista se identifica al Derecho positivo con la ley estatal escrita.

Además la doctrina de Hobbes permite el afianzamiento del deber de obediencia de los integrantes de la sociedad por la posibilidad estatal de emplear la fuerza para hacer cumplir las leyes, aunque genera ciertos problemas como el problema del conocimiento del Derecho positivo y la imposición del mismo, atribuye a saber cuál es el Derecho vigente y cuál es el Derecho preferible. Y tomar a consideración de un deber moral de obediencia.

La teoría del derecho tradicional ha estado asentada sobre postulados formalistas, desentendiéndose de todo un concepto técnico del mismo y del estudio de la estructura del derecho[8]. Estas premisas, se han venido cuestionando con bastante insistencia en los últimos años. Las preguntas por la naturaleza, o sobre qué es el derecho han perdido bastante interés y la preferencia que tuvieron en la historia del pensamiento y la ciencia jurídica, además están siendo sustituidas por preguntas sobre la función del derecho, sobre cómo funciona el derecho.

Como consecuencia de este desplazamiento surge un espacio teórico propio que vincula desde una perspectiva la nueva teoría social del derecho. Junto a la clásica consideración del derecho en la teoría social, se perfilan los límites de un espacio propio para la Teoría sociológica del derecho.

Según esta tendencia, lo más importante del derecho está precisamente en la aplicación y uso efectivo de las normas y principios, en la guerra de los hombres dentro del campo de batalla jurídico. Y se señala más adelante, que si la aplicación del Derecho no es tanto disciplina que descubre o que entiende, sino un obrar que crea y que transforma, el Derecho no es una ciencia, es un arte. Como la guerra.

La explicación conceptual sobre el Formalismo Jurídico se hace desde la perspectiva que la interpretación del derecho es libre y no puede ser arbitraria, ni atada de la naturaleza positiva de las cosas.

BIBLIOGRAFÍA

BOBBIO, Norberto, Teoría general del Derecho, Traducción de Jorge Guerrero R., Segunda Edición Castellana, Editorial TEMIS, Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 21.

FERRI, Luigi, La autonomía privada, Traducción de Luis Sancho Mendizábal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 281.

HOBBES, Thomas, Las bases de la organización político-jurídica, en” Leviatán”

En DE TRAZEGNIES GRANDA (1988).pág. 34-36.

SARTORI, Giovanni, La política, Lógica y Método en las ciencias sociales, Traducción de Marcos Lara, Primera Reimpresión, Fondo de Cultura Económica S.A., México, 1987, p. 131.

FORMALISMO JURÍDICO

POR

FRANCISCO FERNANDO BENAVIDES VITERI

WILSON GIOVANNY CASTRO ORTIZ

JUAN PABLO GIRALDO GIRALDO

PRESENTADO A

Dr. DIEGO RESTREPO GARRIDO

FILOSOFÍA DEL DERECHO

UNIVERSIDAD DE MANIZALES

FACULTAD DE DERECHO

MANIZALES DE 2009

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[1] SARTORI, Giovanni, La política, Lógica y Método en las ciencias sociales, Traducción de Marcos Lara,

Primera Reimpresión, Fondo de Cultura Económica S.A., México, 1987, p. 131.

[2] FERRI, Luigi, La autonomía privada, Traducción de Luis Sancho Mendizábal, Editorial Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 281.

[3] BOBBIO, Norberto, Teoría general del Derecho, Traducción de Jorge Guerrero R., Segunda Edición

Castellana, Editorial TEMIS, Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 21.

[4]BOBBIO, Norberto, Teoría general del Derecho, Traducción de Jorge Guerrero R., Segunda Edición

Castellana, Editorial TEMIS, Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 40.

[5] Ibíd., pág. 40.

[6] Ibíd., pág. 41.

[7] HOBBES, Thomas, Las bases de la organización político-jurídica, en” Leviatán”

en DE TRAZEGNIES GRANDA (1988).pág. 34-36.

[8] En consecuencia, la teoría del derecho se centraba en torno a la consideración del derecho como un conjunto de normas más o menos sistemático, más o menos cerrado, detrás del cual se podría identificar una estructura y unos conceptos formales de carácter universal. Una especie de teoría general, válida para cualquier ámbito del conocimiento jurídico e independiente de las funciones y la transcendencia social del derecho.