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La Fianza Mercantil

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Categoría: Negocios

Enviado por: zeus211066 11 junio 2011

Palabras: 2986 | Páginas: 12

México, D.F. a 28 de mayo del 2011

Contratos Mercantiles

Contrato de fianza

El otorgamiento de una fianza es uno de los procedimientos que más se utilizan para garantizar adeudos tanto fiscales como los derivados de operaciones mercantiles, ello con la finalidad de no correr el riesgo de que al momento en que se pretenda hacer efectivo el cumplimiento de una obligación, el deudor (o el fiador) resulte insolvente.

Con el contrato de fianza, a la falta del cumplimiento de la obligación por parte del deudor, el fiador se compromete a pagar; es decir, es mayor la seguridad para el acreedor, pues es más difícil que lleguen a ser insolventes dos personas que una sola.

En otras palabras, se alarga el compromiso patrimonial, en el sentido de que a la responsabilidad ofrecida por el patrimonio del deudor principal se añade la de otro patrimonio.

¿Qué es la fianza? Definición

En términos generales, la fianza es una obligación accesoria en la que un fiador garantiza un adeudo, obligación o promesa y responde en el momento de su incumplimiento.

La fianza se define en el artículo 2794 del Código Civil como un contrato mediante el cual una persona llamada fiador se compromete con el acreedor a pagar por el deudor (fiado), si éste no lo hace.

¿Cuáles son sus Características Principales?

1. Es un contrato accesorio.

Es decir, su existencia y validez dependen de una obligación contraída previamente (preexistente).

2. Constituye una garantía personal para el cumplimiento de una obligación, esto es, el fiador garantiza, con todos sus bienes, el cumplimiento de la obligación adquirida por el deudor.

Elementos que integran el contrato de fianza

Para que se celebre un contrato de fianza es necesario:

1. El consentimiento.

Debe existir un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor; es decir, el consentimiento debe ser expreso y relacionarse con la prestación que se obliga a cumplir el fiador. Por ejemplo, si una persona (deudor) le pide a otra (acreedor) un préstamo por la cantidad de $ 5,000.00, y para ello se le requiere un fiador, y éste sólo puede respaldar el 50% de la deuda, tal hecho se deberá asentar en el contrato respectivo.

2. El objeto.

Es la conducta del fiador manifestada como la prestación de hacer o dar; es decir, el fiador se compromete a cubrir la obligación del deudor en caso de que éste no cumpla con ella. El objeto de un contrato de fianza puede ser:

1. La cosa que está obligado a dar el fiador en caso de incumplimiento del deudor.

2. La suma de dinero que está obligado a dar el fiador en caso de incumplimiento del deudor.

3. El hecho que está obligado a realizar el fiador en caso de incumplimiento del deudor.

3. La forma.

Se refiere a la manera como se perfecciona el contrato de fianza; puede otorgarse mediante un escrito o a través de una póliza, según el caso.

El contrato de fianza es generalmente un acto unilateral, porque sólo genera obligaciones para el fiador.

¿Cuáles son sus elementos personales?

El Fiador

El acreedor

El fiado o deudor

Tipo de fianzas

Las fianzas pueden ser:

1. Legales.

Ocurren cuando la ley impone en forma directa e inmediata la obligación de otorgar una fianza como garantía, fuera de cualquier procedimiento administrativo o judicial. Por ejemplo, un arrendatario, antes de gozar del bien rentado, estará obligado a darle una fianza al arrendador a fin de garantizar anticipadamente los posibles daños y perjuicios que podría ocasionar el disfrute inadecuado del bien arrendado. Se otorgan por escrito.

2. Judiciales.

Son las que se otorgan por resolución de un órgano jurisdiccional competente. Por ejemplo, en un juicio en el que se tramite un divorcio, el juez podrá determinar que se aseguren los alimentos mediante una fianza. Se otorgan por escrito.

3. Convencionales.

Son aquellas que se celebran libremente en un contrato y de común acuerdo entre el fiador y acreedor.

4. Gratuitas.

Tienen este carácter cuando el acreedor no le otorga contraprestación alguna al fiador por la obligación que éste asume.

5. Onerosas.

Reciben este nombre en los casos en que el acreedor le entrega al fiador una contraprestación por la obligación que éste asume.

6. Civiles.

Son las que otorgan personas físicas o morales en forma accidental a favor de determinadas personas. Este tipo de fianzas se sujetarán a las disposiciones del Código Civil, siempre y cuando no se extienda una póliza, no se anuncie públicamente, ni tampoco se empleen agentes que las ofrezcan. Por lo general son consensuales; el único requisito es que el consentimiento se manifieste expresamente.

7. Mercantiles.

Son a título oneroso otorgadas por empresas que tienen el carácter de instituciones de fianzas (artículo 1o. de la Ley de Instituciones de Fianzas -LFIF-).

El mismo ordenamiento prohíbe que toda persona física o moral distinta a tales instituciones otorgue fianzas a título oneroso en forma ordinaria (artículo 3, LFIF).

De igual manera, no permite que dichas instituciones afiancen a sus funcionarios y administradores o los acepten como contrafiadores u obligados solidarios, así como otorguen pólizas en las que los mismos aparezcan como beneficiarios (artículo 60, LFIF).

Las mismas instituciones, en el momento en que asuman una responsabilidad derivada del otorgamiento de fianzas, deberán registrar el pasivo conforme a lo dispuesto por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (artículo 61, LFIF).

Además, actúan en los contratos como fiadores; para ello requieren autorización del gobierno federal, la cual se otorga discrecionalmente por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP); estas autorizaciones son intransmisibles (artículo 5, LFIF).

Asimismo, la SHCP está facultada para determinar mediante reglas de carácter general, cuáles son los tipos de fianzas que por su naturaleza se consideran peligrosas o con características especiales; además, señala cuáles son las garantías que deben tener, la proporción mínima de las mismas y la responsabilidad de la institución de fianzas, las primas, documentación, así como, en su caso, la contratación de reafianzamiento o coafianzamiento (artículo 39, LFIF).

Las fianzas y contratos que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan, como las beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas solidarias, a excepción de la garantía hipotecaria (artículo 2, LFIF).

Las fianzas mercantiles se otorgan por escrito, a través de las pólizas, y sólo mediante estos documentos las instituciones de fianzas asumen sus obligaciones como tales; para ello es necesario que las pólizas estén numeradas y que los documentos adicionales a las mismas, como el de ampliación, disminución, prórroga y otros documentos de modificación, contengan todas las indicaciones que administrativamente fijen la SHCP y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (artículo 117, LFIF).

Las pólizas de fianzas contienen por lo general:

1. Denominación, domicilio y capital social de la institución emisora.

2. Número de orden.

3. Importe de la prima y derechos pagados.

4. Plazo de vigencia.

5. Descripción de la obligación garantizada.

6. Nombre del beneficiario o acreedor.

7. Nombre del fiado.

8. Fecha en que se expide.

9. Firma del representante de la institución.

¿ Cuales son los derechos y obligaciones ?

El beneficiario, al ejercer su derecho, deberá comprobar por escrito que la póliza se otorgó.

En caso de que la institución de fianzas acredite o compruebe haber expedido una póliza de fianza que haya sido de utilidad al fiado, aun cuando éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza, estará obligado a indemnizar a dicha institución (artículo 24, LFIF).

Para efectuar sus actividades de contratación, asesoramiento, conservación o modificación de fianzas, tales instituciones acuden a los agentes de fianzas, los cuales deben estar autorizados por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (artículo 87, LFIF).

Como una contraprestación por la responsabilidad asumida, el fiador o la institución de fianza tiene derecho a percibir determinada suma de dinero, conocida con el nombre de prima. Y sólo podrá pagar comisiones o cualquier otra compensación por la contratación de fianzas a sus agentes sobre las primas que efectivamente perciba (artículos 89-Bis y 90-Bis, LFIF).

Las instituciones de fianzas también especificarán en la póliza y en los recibos de las primas, el monto de la reducción de éstas que resulte de la aplicación total o parcial de las comisiones.

Por su parte, la SHCP ha establecido mediante reglas de carácter general, el monto mínimo de capital base de operaciones de las instituciones de fianzas, considerando los diversos montos de las responsabilidades que asuman, en función de las garantías, tipo de fianza y clase de obligaciones, para procurar la estabilidad y solvencia de las mismas (artículo 18, LFIF). Derivado de ello, tales instituciones deberán tener suficientemente garantizada la recuperación y comprobar en cualquier momento las garantías con que cuenten, cualquiera que sea el monto de las responsabilidades que contraigan mediante el otorgamiento de fianzas; esta comprobación se hará ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (artículo 19, LFIF).

Las garantías de recuperación podrán ser:

1. Prenda.

La prenda, consistente en efectivo o en valores, cualquiera que sea el monto de la fianza, deberá depositarse en un plazo de cinco días hábiles en una institución de crédito. Si la prenda consiste en bienes distintos del dinero en efectivo o de valores, independientemente del monto de la fianza, podrá quedar en poder del otorgante de la misma, en cuyo caso éste se habrá de considerar para los fines de la responsabilidad civil o penal correspondiente, como depositario judicial (artículo 27, LFIF).

2. Hipoteca.

Cuando la garantía consista en hipoteca, se constituirá sobre los bienes valuados por institución de crédito o sobre la unidad completa de una empresa industrial, caso en el que se comprenderán todos los elementos materiales, muebles o inmuebles afectos a la explotación, considerados en su conjunto, incluyendo los derechos de crédito a favor de la empresa. En este caso, el monto de la fianza no podrá ser superior al 80% del valor disponible de los bienes, cuando se constituyan sobre inmuebles, y podrá conformarse en segundo lugar, cuando la garantía hipotecaria se establezca sobre empresas industriales, si los rendimientos netos de la explotación, libres de toda carga, alcancen para garantizar suficientemente el importe de la fianza correspondiente (artículo 28, LFIF).

3. Fideicomiso.

Sólo se aceptará como garantía cuando se afecten bienes y derechos presentes no sujetos a condición.

En la constitución del fideicomiso podrá convenirse el procedimiento para la realización de los bienes o derechos afectos al mismo, cuando la afianzadora deba pagar la fianza, o habiendo hecho el pago al beneficiario de la misma, tenga derecho a la recuperación correspondiente (artículo 29, LFIF).

4. Obligación solidaria o contrafianza.

Esta se aceptará como garantía cuando el obligado solidario o contrafiador comprueben ser propietarios de bienes raíces o establecimiento mercantil, inscritos en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio. El monto de la responsabilidad de la institución no excederá del 80% del valor disponible de los bienes.

5. Afectación en garantía.

El fiado obligado solidario o contrafiador, expresamente por escrito, podrá afectar en garantía del cumplimiento de sus obligaciones con las instituciones de fianzas, bienes inmuebles de su propiedad inscritos en el Registro Público de la Propiedad. El documento que ampare la afectación debe estar ratificado por el propietario del inmueble ante un juez, notario, corredor público o ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (artículo 24, LFIF).

¿Cuáles son sus formas de Terminación o Extinción de la fianza mercantil?

La prórroga o espera concedida por el acreedor al deudor principal, sin consentimiento de la institución de fianzas, extingue la fianza (artículo 119, LFIF).

Cuando la institución de fianzas se haya obligado por tiempo determinado, quedará libre de su obligación por caducidad si el beneficiario no presenta la reclamación de la fianza dentro del plazo que se haya estipulado en la póliza, o en su defecto, dentro de los 180 días siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza (artículo 120, LFIF).

Si la afianzadora se obligó por tiempo indeterminado, quedará liberada de sus obligaciones por caducidad cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianza dentro de los 180 días naturales siguientes a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento del fiado (artículo 120, LFIF).

En el momento en que se presente la reclamación a la institución de fianzas dentro de los plazos antes señalados, nacerá el derecho para hacer efectiva la póliza, la cual quedará sujeta a la prescripción. Transcurrido el plazo de prescripción, la institución quedará liberada automáticamente de cumplir con la obligación. Cualquier requerimiento escrito de pago hecho por el beneficiario a la institución, interrumpe la prescripción (artículo 120, LFIF).

Reafianzamiento y coafianzamiento

Para la adecuada separación de responsabilidades asumidas por la expedición de fianzas, las instituciones correspondientes podrán celebrar contratos de reafiazamiento o de coafianzamiento (artículo 32, LFIF).

Para estos casos, la institución de fianzas debe contar con la aceptación por escrito de las demás instituciones de fianzas participantes en el reafianzamiento o coafianzamiento, a fin de poder expedir la fianza respectiva (artículo 33, LFIF).

El reafianzamiento es la fianza mediante la cual una institución se obliga a pagar a otra, en proporción correspondiente, las cantidades que ésta debe cubrir al beneficiario por fianza. La fiadora directa está obligada a obtener el consentimiento previo de sus reafianzadoras para ampliar el monto de la fianza, modificar su vigencia y cualquier otra característica, así como lo relacionado con la reclamación de pólizas y las negociaciones que al efecto se lleven a cabo con el fiado, solicitante, obligados solidarios o contrafiadores (artículo 114, LFIF).

La institución reafianzadora estará obligada, en su caso, a proveer de fondos a la reafianzada, con objeto de que ésta cumpla sus obligaciones como fiadora. La falta de provisión oportuna hará responsable a la reafianzadora de los daños y perjuicios que ocasione la reafianzada (artículo 115, LFIF).

El coafianzamiento se da cuando dos o más instituciones de fianzas las otorgan ante un beneficiario, garantizando por un mismo o diverso monto e igual concepto, a un mismo fiado.

En el coafianzamiento no hay solidaridad pasiva; por lo tanto, el beneficiario deberá exigir la responsabilidad garantizada a todas las instituciones coafianzadoras y en proporción de sus respectivos montos de garantía (artículo 116, LFIF).

La fianza como garantía para efectos fiscales

Una de las aplicaciones más importantes de la fianza es garantizar los créditos fiscales.

En el artículo 141 del Código Fiscal de la Federación se establece entre otras formas de garantía del interés fiscal, la fianza otorgada por institución autorizada, la que no gozará de los beneficios de orden y excusión a que se refiere el artículo 118 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas; así, indistintamente, el fisco podrá hacer efectiva esa garantía con el fiador o el fiado (deudor).

La aplicación de esta garantía procederá en los siguientes casos:

1. Cuando se solicite la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución.

2. Cuando se solicite prórroga para el pago de los créditos fiscales o para que los mismos sean cubiertos en parcialidades, si las facilidades se conceden individualmente.

Es importante observar que en las fianzas otorgadas en favor de la federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, es inaplicable el artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en cuanto prevé la caducidad en favor de las instituciones garantes.

Ello derivado de la jurisprudencia que emitió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que se transcribe a continuación:

De la interpretación sistemática de los artículos 93, 93 bis, 94 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y 143, del Código Fiscal de la Federación, se advierte que la efectividad de la pólizas de fianzas expedidas por instituciones autorizadas, está sujeta a distintos tratamientos y procedimientos, atendiendo a la naturaleza de los sujetos beneficiarios y al tipo de obligaciones garantizadas. Así, cuando los beneficiarios son distintos de la Federación, el Distrito Federal, los Estados o los Municipios, el procedimiento, previo a la efectividad de la fianza, está regulado en los artículos 93, 93 bis y 94 invocados, dentro del cual debe vencerse a la afianzadora, y comienza con la "reclamación" a la institución garante, que tiene el doble objeto de satisfacer un requisito previo necesario en virtud de que se hace nacer el derecho para hacer efectiva la fianza, así como evitar la caducidad en favor de las instituciones afianzadoras, en términos del artículo 120 de la citada ley. Otro procedimiento se establece cuando los beneficiarios de la fianza son de la Federación, el Distrito Federal, los Estados o los Municipios, siempre que tratándose de la Federación, no se hayan garantizado obligaciones fiscales a cargo de terceros; en esta hipótesis es opcional para los beneficiarios seguir los trámites de los artículos 93 y 93 bis, o hacer efectiva la fianza conforme al artículo 95 de la ley en cita.

Un procedimiento más, es el que establece el artículo 143 del Código Fiscal de la Federación, que opera tratándose de fianzas otorgadas a favor de la Federación, para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, y que se identifica con el procedimiento económico coactivo, en el que se aplican normas especializadas que configuran un procedimiento de excepción, congruente con la naturaleza jurídica de las obligaciones garantizadas, el interés social y las facultades de ejecutividad propias del Fisco.

De lo anterior se sigue que si la caducidad a que se refiere el citado artículo 120 de la ley en comento, es una figura que sólo opera dentro del procedimiento previsto por los artículos 93 y 93 bis, en el que debe vencerse a la institución afianzadora antes de hacer efectiva la fianza, ha de concluirse que no puede válidamente operar en el procedimiento administrativo de ejecución que establece el artículo 143 del Código Fiscal, que permite al Fisco empezar, no con la "reclamación", sino con el requerimiento de pago, puesto que no tiene necesidad de vencer previamente a dicha institución. En consecuencia, la caducidad, como medio de que las afianzadoras se liberen de su obligación de pago, que prevé el multicitado artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, es inaplicable tratándose de las fianzas otorgadas en favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales de terceros.

2a./J.33/96.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo IV, agosto de 1996, págs. 203 y 204.