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Medidas Cautelares Especificas - Codigo Procesal Civil - Peruano

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Categoría: Temas Variados

Enviado por: Rebecca 17 junio 2011

Palabras: 13966 | Páginas: 56

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ón cautelar ejecutada que presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable, y tiene como objeto garantizar la la efectividad de la sentencia que resolverá el fondo del asunto, para de este modo lograr la igualdad entre las partes y la celeridad procesal. Medida cautelar es la decisión jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.

Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento. Es provisoria, instrumental y variable.

En otras palabras, lo que pretende una medida cautelar es que al momento que sea resuelta la controversia judicial, ésta no sea tardía e inútil. Es por ello que las medidas cautelares se encuentran dirigidas a asegurar la efectividad de la resolución definitiva que en un proceso judicial se emita.

Mientras que en las medidas temporales sobre el fondo, son medidas cautelares especificas, que se traducen en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aquella puede referirse a la integridad o aspectos sustanciales de la decisión a pronunciarse, tienen mayor alcance puesto que solo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecución forzada, sino que aseguran el contenido del mismo derecho. Donde solo es posible una asignación provisional.

MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

EMBARGO.

El artículo 642 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este artículo también señala que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

El artículo 645 del mismo código establece que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.

EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO.

El primer párrafo del artículo 649 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado, éste será constituido en depositario, salvo que se negase a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los mismos, procediéndose de la manera como se indica en el párrafo siguiente.

El mismo código establece en su artículo 650 que cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata.

El numeral 11 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral cuatro, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. Aquellos deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo.

EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 656 que tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

A este embargo se le conoce como embargo en forma de inscripción, pero corresponde denominarse le embargo en forma de anotación porque los embargos no se inscriben sino se anotan.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina establece en el artículo 538 que si el embargo hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en muebles registrables, bastará su anotación en el registro, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley. Los oficios o exhortos serán librados dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de la providencia que ordenare el embargo.

El numeral 1 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de bienes sujetos a registro se comunicará al respectivo registrador, por oficio que contendrá los datos necesarios para el registro; si aquéllos pertenecieren al ejecutado, lo inscribirá y expedirá a costa del solicitante un certificado sobre su situación jurídica en período de veinte años, si fuere posible. Una vez inscrito, el oficio de embargo se remitirá por el registrador directamente al Juez junto con dicho certificado. Si algún bien no pertenece al ejecutado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al Juez; si lo registra, éste de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo.

El numeral 6 del artículo 6821 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: El de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depósito, unidades de fondos mutuos, títulos similares, efectos públicos nominativos y títulos valores a la orden, se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa o al representante administrativo de la entidad pública, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al Juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.

El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha del recibo del oficio y a partir de ésta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno. El de acciones, títulos y efectos públicos, títulos y efectos públicos, títulos valores y efecto negociables, al portador, se perfeccionará con la entrega del respectivo título al secuestre. Los embargos previstos en este numeral se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan, que se consignarán oportunamente por la persona a quien se comunicó el embargo, a órdenes del Juzgado en la cuenta de depósitos judiciales, so pena de hacerlo responsable de dichos valores y de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales.

El numeral 7 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de interés de un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u otra de personas, se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades; la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de sus derechos en ella.

EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 657 que cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez.

EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN.

a) En recaudación.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 661 que cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con la finalidad de embargar los ingresos propios de ésta, el Juez designará a uno o más interventores recaudadores, según sea el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella.

La disposición del párrafo anterior es aplicable, también, a las personas jurídicas sin fines de lucro.

La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al Juez.

El Código Procesal y Comercial de la Nación Argentina establece en el artículo 233 que a pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a UN (1) interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El Juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del Juzgado dentro del plazo que éste determine.

b) En información.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 665 que cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica, el Juez nombrará uno o más interventores informadores, señaládoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al Juez.

c) En forma de administración.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 669 que cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan.

SECUESTRO.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina establece en el Artículo 221 que procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable.

El numeral 3 del artículo 681 del Código de Colombia establece que para efectuar los embargos se procederá así: el de bienes muebles no sujetos a registro se consumará mediante su secuestro, excepto en los casos contemplados en los numerales siguientes.

Judicial.

El primer párrafo del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez.

Conservativo.

El segundo párrafo del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio.

1.3) Anotación de demanda en registros

1.3.1) En Registros Privados.

1.3.2) En Registros Públicos.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 673 que cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrado9r, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.

El Registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

La anotación de demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

En tal sentido es necesario modificar la sumilla del artículo 673 del Código Procesal Civil peruano de 1993, por que establece que las medida cautelar de anotación de demanda recaen en registros públicos, y esta medida cautelar puede recaer en registros públicos y privados. Dentro de éstos últimos se encuentran el registro de asociados, de socios, y de matrícula de acciones. Dentro de los primeros podemos citar a los registros a cargo de las zonas registrales y los registros a cargo de Indecopi.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina establece en el artículo 229 que procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida.

El Código de Procedimiento Civil de Colombia establece en el numeral uno del artículo 690 la inscripción de demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual antes de notificar al demandado el auto admisorio, librará de oficio al registrador haciéndole saber quines son las partes en el proceso, el objeto de éste, el nombre, nomenclatura, situación de dichos bienes y el folio de matrícula o de datos del registro si aquélla no existiere.

Para que se decrete la inscripción de la demanda, deberá presentarse caución que garantice el pago de las costas y perjuicios que con ella lleguen a causarse, excepto en los casos contemplados en el artículo 692.

El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio, pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 332. Si sobre aquéllos se constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes: La vigencia del registro de otra demanda o de un embargo, no impedirá el de una demanda posterior; ni el de una demanda el de un embargo posterior. Si la sentencia fuere favorable al demandante, en ella se ordenará su registro y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda, si los hubiere; cumplido lo anterior, se cancelará el registro de ésta, sin que se afecte el registro de otras demandas. Si en la sentencia se omite la orden anterior, de oficio o a petición de parte la dará el Juez por auto que no tendrá recursos y se comunicará por oficio al registrador.

El Código de Procedimiento Civil de Colombia establece en el artículo 692 que el auto admisorio se ordenará de oficio la inscripción de la demanda en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y división de bienes comunes. Una vez inscrita, el oficio se remitirá por el registrador al Juez, junto con un certificado sobre la situación jurídica del bien.

NO SOLO PROCEDE LA DESAFECTACION DEL EMBARGO

Las medidas cautelares más conocidas son el embargo, el secuestro y la anotación de demanda, pero éstas no son las únicas medidas cautelares, en tal sentido es posible solicitar desafectación de cualquier medida cautelar que afecte un bien.

ES DELITO SI SE DICTA MEDIDA CAUTELAR SOBRE BIENES QUE NO SON DEL DEMANDADO, DEMANDANTE (CUANDO EXISTE RECONVENCIÓN), O EJECUTADO

Cuando se dicta medidas cautelares sobre un bien que no es de propiedad del demandado, demandante o ejecutado corresponde apertura proceso penal en contra de quien solicitó la medida cautelar por inducir a error al Juez.

Pero consultado con la experta en derecho penal y procesal penal Fiscal Provincial titular en lo Penal de Lima Patricia Esther Torres Manrique, nos manifestó que al no haber perjuicio económico el proceso penal se archiva el proceso.

NORMAS APLICABLES

Cuando se estudia los distintos temas jurídicos es conveniente determinar las normas aplicables, por lo cual debemos precisar que las normas aplicables a la desafectación son el el artículo 624 del Código Procesal Civil Peruano de 1993, el reglamento de las inscripciones, TUO del reglamento general de los registros públicos, reglamento del registro de predios, tupa de la sunarp, reglamento del registro de sociedades, el Código de Procedimientos penales, el código civil, la ley procesal de trabajo, TUO de la ley general de cooperativas, entre otros cuerpos normativos.

OTRAS RAMAS DEL DERECHO ADEMAS DE PROCESAL CIVIL

Los abogados especialistas en derecho procesal por lo general desconocen las otras ramas del derecho a tener en cuenta en la desafectación.

En tal sentido muchos abogados especialistas en procesal civil desconocen registral, y otras ramas del derecho lo que les impide tener una idea clara de la institución materia de estudio.

Por lo cual debemos precisar que cuando se estudia, aplica o escribe sobre determinada institución resulta poco serio no tener en cuenta todas las ramas del derecho relacionadas con la institución materia de estudio.

EMBARGO Y DESAFECTACION DE SUCURSAL

Las sucursales no tienen patrimonio distinto que la principal, por lo cual todos ls bienes de la empresa pueden desafectarse, pero no alegando que no son de propiedad de la sucursal, sino basándose en otra causal.

EMBARGO Y DESAFECTACION DE UN FONDO DE SEGURO DE VIDA

Los seguros de vida son de dos clases: con devolución y sin devolución. Cuando es con devolución la compañía aseguradora devuelve una parte de la prima luego de un determinado período. Por lo cual es posible el embargo del fondo de seguro al igual que es posible la desafectación. Pero es discutible desde que momento se puede afectar con una medida cautelar el fondo del seguro.

TIENE QUE MODIFICARSE EL REGLAMENTO DEL REGISTRO DE SOCIEDADES

El reglamento del registro de sociedades precisa que el consorcio no es un acto inscribible, en tal sentido debe modificarse para que sea inscribible y así otorgar seguridad a los acreedores, porque en caso de no inscribirse no tienen otra forma de conocer la existencia del consorcio y el registro no debe inducir a error publicitando que no existe consorcio.

DIFERENCIA ENTRE EMBARGO Y SECUESTRO

Muchos abogados consideran al secuestro como una forma de embargo, en tal sentido piensan que existe embargo en forma de secuestro, lo cual es erróneo, porque el embargo y el secuestro son dos instituciones con implicancias diferentes.

En el secuestro existe desposesión del bien sobre el cual recae el mismo, lo que no ocurre en el embargo.

DERECHO PUBLICO, DERECHO PRIVADO Y DERECHO SOCIAL

El derecho es uno solo y para fines de estudio se divide en derecho público, derecho privado y derecho social, en tal sentido corresponde determinar cuál o cuáles de éstas tres grandes ramas del derecho son las que corresponden estudiar cuando estudiamos la desafectación. En tal sentido debemos precisar que cuando estudiamos la desafectación debemos estudiar las tres grandes ramas del derecho.

Se estudia derecho privado porque se estudia civil y comercial. Se estudia derecho público porque se estudia procesal, aduanero y tributario. Y se estudia derecho social por que se estudia derecho de trabajo o laboral y familia.

EL EMBARGO Y EL SECUESTRO SON DERECHOS REALES

La doctrina opone los derechos personales a los derechos reales. Los derechos personales son los contratos. Los derechos reales recaen sobre bienes y son principales y accesorios o derechos reales de garantía.

El embargo y el secuestro son derechos reales porque recaen sobre bienes, algunos autores precisan que son derechos con efectos reales.

SI SE TRABA MEDIDA CAUTELAR SOBRE VARIOS BIENES

Si se traba medida cautelar sobre varios bienes es posible que sólo de algunos se solicite desafectación e incluso es posible que los bienes pertenezcan a varias personas, en tal sentido para cada desafectación es necesario tener en cuenta cada escrito solicitando desafectación. Y es preferible que si existen varios pedidos de desafectación, éstos sean resueltos en un solo auto.

DERECHO COMPARADO.

El derecho comparado para algunos juristas es un método y para otros es una ciencia, para nosotros consiste en la aplicación del método comparativo al derecho y los estudios de derecho comparado enriquecen los estudios en todas las ramas del derecho.

La desafectación no se encuentra consagrada en todos los códigos procesales civiles (respecto a España debemos dejar constancia que no cuenta con Código Procesal Civil, sino con Ley de enjuiciamiento civil), por ejemplo no se encuentra consagrada en las códigos y ley de enjuiciamientos civiles respectivamente de Uruguay, España, Argentina ni Colombia, en tal sentido podemos afirmar que esta sería una novedad legislativa en dichos Estados.

SUGERENCIAS

Luego de haber desarrollado este trabajo y haber formulado conclusiones proponemos sugerencias en los siguientes términos:

1. Es necesario que el derecho positivo peruano defina las grandes empresas.

2. Es necesario que el consorcio sea un acto inscribible, por lo cual debe modificarse el Reglamento del Registro de Sociedades.

3. Es necesario modificar el artículo 673 del Código Procesal Civil Peruano de 1993, para que en el título se suprima la palabra públicos.

4. Es necesario modificar el artículo 612 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 para que haga referencia a todas las características de las medidas cautelares.

5. Es necesario que en el Código de Procedimiento Civil de Colombia se regule la desafectación.

6. Es necesario que en el Código General de Proceso de Uruguay se regule la desafectación.

7. Es necesario que en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina se regule la desafectación.

8. Es necesario que en la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 de España se regule la desafectación.

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO.

* Se dictan estas medidas cuando existe una necesidad impostergable.

* Ej. Asignación anticipada de alimentos, la patria potestad, régimen de visitas, desalojo, etc.

El Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece en el artículo 674 que excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta.

MEDIDAS INNOVATIVAS.

El Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece en el artículo 682 que ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

MEDIDAS DE NO INNOVAR.

El Código Procesal Civil peruano de 1993 establece en el artículo 687 que ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

Por la tercera se clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares que recaen sobre bienes (esta clase de medidas cautelares se clasifica en medidas cautelares que recaen sobre bienes registrables y medidas cautelares que recaen sobre bienes no registrables, además existe una segunda clasificación que clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares que recaen en bienes inscritos y medidas cautelares que recaen sobre bienes no inscritos, además la tercera clasificación, pero que debe desecharse porque es parcial, clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares que recaen en bienes muebles y medidas cautelares que recaen en bienes muebles, además otra clasificación que clasifica a las mismas en medidas cautelares que recaen sobre bienes identificables y medidas cautelares que recaen sobre bienes no identificables y la última clasificación que clasifica a las mismas en medidas cautelares que recaen sobre bienes corporales y medidas cautelares que recaen sobre bienes no corporales) y medidas cautelares que recaen sobre personas.

La cuarta clasificación clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares anotadas y medidas cautelares no anotadas.

La quinta clasificación clasifica a las medidas cautelares en medidas cautelares registrables y medidas cautelares no registrables.

El artículo 608 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

El artículo 612 del Código Procesal Civil Peruano de 1993 establece que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Es decir, según este artículo las características de las medidas cautelares es que son: provisorias, instrumentales y variables.

Pero la doctrina ha llegado a establecer que las medidas cautelares se caracterizan por su: jurisdiccionalidad, sumariedad, provisoriedad, instrumentalizad, variabilidad, función aseguradora, reserva y proporcionalidad.

Por lo cual es necesario modificar el artículo 612 del Código materia de estudio.

El artículo 610 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que el que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar.

2. Señalar la forma de ésta.

3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación.

4. Ofrecer contracautela.

5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trata de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.

La admisión de una medida cautelar dependerá de la observancia de los requisitos que a continuación se indican: Fumus boni iuris, peligro en la demora y contracautela.

Alberto HINOSTROZA MINGUEZ precisa que el fumus boni iuris es una expresión del derecho romano que debe ser entendida como apariencia o verosimilitud de derecho. GONZALES precisa que esta expresión latina (…) significa la apariencia del derecho legítimo, el "humo del buen derecho" .

El artículo 613 del Código Procesal Civil peruano de 1993 establece que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto será decidida por el Juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el Secretario respectivo. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo.

El artículo 614 del mismo código establece que los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial.

El artículo 615 del referido código establece que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610.

El artículo 616 del indicado código establece que no proceden las medidas cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con su ejecución afecten su normal desenvolvimiento.

Para la concesión de una medida cautelar es exigible el cumplimiento de ciertos requisitos como la apariencia del derecho invocado "Fumus boni iuris" es decir, el rasgo o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido constituyendo en sí mismo un hecho verosímil; el peligro en la demora conocido como "periculum in mora", que impone al Juez la atribución d edecidir con anterioridad si el fallo a dictarse podrá ejecutarse con eficacia; y por último la contracautela tendiente a evitar los perjuicios que la medida cautelar pudiera producir (Expediente 965-95 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima).

El artículo 312 del Código General de Proceso de Uruguay establece que podrán adoptarse medidas cautelares cuando el Tribunal estime que son indispensables para la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso. La existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración deberán justificarse sumariamente.

El mismo código establece en el numeral 316.1 del artículo 316 que el Tribunal podrá disponer las medidas que estime indispensables, entre otras, la prohibición de innovar, la anotación preventiva de la litis, los embargos o secuestros, la designación de veedor o auditor, la de interventor o cualquiera otra idónea para el cumplimiento de la finalidad cautelar.

CONCEPTO:

"Se denomina así a aquellas que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal iniciado un proceso de alimentos, el actor puede si por lo menos acredita la apariencia de su derecho, solicitar una asignación alimenticia provisional. (Este es un caso típico de medida cautelar temporal sobre el fondo).

Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carácter excepcional cuyo objeto consiste en anticipar lo que va ser materia de decisión en la sentencia final.

Las medidas temporales sobre el fondo, a las que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son conocidas en doctrina con la denominación de medida anticipatoria o tutela anticipada.

Esta medida cautelar permite la anticipación total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma integral lo que es materia del petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensión.

Los límites de esta medida no se encuentran previstos en la ley, por lo que corresponderá a la discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez, fijarla en cada caso específico, vinculando a ello el principio de necesidad y el de la tutela jurisdiccional efectiva.

Si la demanda tuviera una acumulación de pretensiones objetivas, se podrá anticipar la tutela de todas ellas o la ejecución anticipada podrá recaer con respecto a la pretensión que pueda tener un peligro de frustración del derecho del actor.

El otorgamiento anticipado de una pensión alimenticia o asignación anticipada de alimentos constituye un ejemplo clásico de este tipo de medida.

Estando a que no todos los límites de la tutela anticipada se encuentran taxativamente previstos en la ley, hecho que resulta imposible, corresponde a la discrecionalidad del juez y a su "leal saber y entender" fijarla oportunamente y de manera adecuada en cada caso concreto.

Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que las medidas cautelares y las medidas anticipatorias son institutos jurídicos de distinta naturaleza, pero que responden a un mismo propósito inherente a la jurisdicción asegurativa que permite ya sea a través de las medidas cautelares o a través de la satisfacción anticipativa de la pretensión, garantizar a la postre de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia.

Corresponde al juzgador determinar la concesión de la medida en cada caso especifico, teniendo en consideración el derecho que se reclama, en base a lo cual podrá anticipar total o parcialmente los alcances de la tutela jurisdiccional.

Se justifica la medida temporal sobre el fondo por el principio de necesidad y se debe otorgar a partir de la constatación fehaciente de que si se espera la conclusión del proceso y la sentencia final, ello supondría en la realidad denegación de justicia. El ejemplo mas claro al respecto es el otorgamiento a la demandante del derecho a obtener en forma anticipada alimentos en tanto se sustenta el proceso principal.

Estas medidas están referidas a lo que el juez va a decidir en la sentencia final, ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de ésta, teniendo en consideración la necesidad impostergable del que solicita la medida y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada. Esta medida se justifica por el principio de necesidad, que surge a partir de la constatación de que si se espera la conclusión del proceso y la sentencia final, ello importaría una denegación de justicia.

Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la pretensión principal y está condicionada necesariamente a las resultas de la sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso.

A su carácter provisorio (propio de toda medida cautelar) se suma como nota singular el hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensión misma (integra o parcial), su concesión y ejecución, pese a la referida coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o reconvención, según el caso, sino la anticipación del fallo que ponga fin a la controversia. Se extinguirá su naturaleza cautelar una vez resuelto el proceso principal. Pues prácticamente se fundirá con la pretensión reclamada .Sólo será cuestión de tiempo mientras dure el proceso la suspensión de la efectiva concreción del derecho alegado, cuya materialización inicial tiene lugar previo y provisoriamente con la medida precautoria.

Como se aprecia, la medida temporal sobre el fondo equivale a un adelanto cautelar del contenido mismo de la sentencia (ya sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta). No se trata de una medida conservativa (que busca asegurar el cumplimiento de la pretensión manteniendo el status quo), sino de una medida preventiva material, cuya consecuencia es la obtención concreta y real para el beneficiario de los mismos resultados que debería haber aguardado para el caso de serle amparada su pretensión.

Haciendo un examen paralelo entre la medida temporal sobre el fondo y el secuestro judicial, señala que "…ambas se caracterizan porque el contenido de la medida está íntimamente ligado con lo que va a ser el pronunciamiento final (el objeto de la pretensión). La diferencia entre ambas estaría dada por el hecho que el secuestro judicial esta referido de manera específica al bien litigioso. En cambio, la medida temporal sobre el fondo se pronuncia exactamente en los términos en que, de ser amparada, se va a expresar la providencia final (sentencia)".

Este tipo de medidas tienen como razón de ser evitar que el mismo proceso y también el derecho de defensa se conviertan en mera herramienta destinada más bien a proteger al "violentador de los derecho ajenos".

En relación a las medidas temporales sobre el fondo, sostiene que " la función instrumental se explica, pues, en este grupo dando a la controversia, en espera de la providencia definitiva, una solución provisoria que presumiblemente se aproxime más a la que será la solución definitiva, de modo que ésta , operando readhuc integra y sin solución de continuidad, pueda tener sobre la relación sustancial la misma eficacia práctica que habría tenido si hubiese sido dictada si retardo”.

El artículo 674 del código procesal civil regula la medida temporal sobre el fondo preceptuando que:

"excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y la prueba aportada, la medida puede consistir en ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de ésta".

Para la concesión de esta medida, al art. 674 en mención condiciona esta circunstancia a la existencia en forma alternativa de dos presupuestos genéricos.

Dentro de la sistemática de la norma procesal referida los presupuestos genéricos son: la necesidad impostergable del que la pide (el actor) o reiteramos, alternativamente, resulta suficiente para justificar la necesidad de tutela anticipada.

El primer presupuesto, esto es, la necesidad impostergable del que la pide se expresa en la necesidad imperiosa de satisfacción pronta del derecho exigido, incluso a través de la inmediata ejecución forzada, evitando siempre un perjuicio irreparable o de difícil reparación.

En este caso el juzgador debe apreciar este requisito de hechos concretos y en base a la prueba anexada al cuaderno cautelar, valorando además la simple verosimilitud del derecho, sin la exigencia extrema que se necesita para el segundo presupuesto.

FERNÁNDEZ VARGAS cita para ilustración del primer presupuesto un clásico caso práctico. "si el titular de un crédito, por particulares razones de necesidad (porque, supongamos ha quedado reducido a la miseria y encuentra en el cobro de su crédito la única esperanza de sostenimiento; y de pago de obligaciones perentorias que suponen además, abono de intereses y moras).

CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD

Son condiciones de la admisibilidad de las medidas temporales sobre el fondo, alternativamente, las siguientes:

* La necesidad impostergable del solicitante: Esto implica la urgencia del mandato cautelar debido a circunstancias graves que evidencian la existencia del periculum in mora.

* La firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada: Ello supone la improcedencia de las medidas temporales sobre los fondos solicitados fuera del proceso o anticipadamente. Advertimos entonces que éste presupuesto no esta referido a la fundamentación de la solicitud cautelar ni a sus medios probatorios, sino que se encuentre en función del escrito de demanda y prueba anexa (sin perjuicio de que la correspondiente solicitud de cautela contenga el fundamento y las pruebas pertinentes que justifiquen la decisión preventiva).

LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Nuestro ordenamiento procesal civil regula expresamente las siguientes medidas temporales sobre el fondo; la prestación de alimentos a través de la asignación anticipada de estos, asuntos de familia e interés de menores, la administración de bienes, desalojo, separación y divorcio y devolución de bien en el despojo.

Efectuando una interpretación amplia y no restrictiva del art 674 del código, que no supone un modelo cerrado, referido únicamente a las medidas previstas o expresamente reguladas, el órgano jurisdiccional, de acuerdo a las facultades que posee, puede conceder a petición de la parte interesada y de acuerdo a las particulares circunstancias, la medida que considere como la más idónea no apta, para asegurar preliminar y convenientemente el derecho invocado, hasta que el proceso principal sea resuelto a través de la sentencia definitiva.

EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL señala casos específicos que ameritan medidas temporales sobre el fondo, sin que ello signifique que sean los únicos, desprendiéndose del artículo 674 del citado ordenamiento legal la posibilidad de valoración por parte del magistrado para conceder dichas medidas. Los casos típicos en cuestión son los siguientes:

* Medidas temporales sobre el fondo en asuntos de familia e interés de menores. (Art. 677 del C.P.C.).

* Asignación anticipada de alimentos, (Art. 675 del C.P.C.).

* Medidas temporales en los procesos de separación de cuerpos y divorcio. (Arts. 485 y 680 del C.P.C.).

* Medidas temporales en los procesos sobre administración de bienes. (Art. 678 del C.P.C.).

* Medida temporal en el proceso de desalojo. (Art. 679 del C.P.C.).

* Medida temporal en el proceso de interdicto de recobrar. (Art. 681 del C.P.C.).

* La posesión provisoria en el proceso de expropiación. (Art. 530 del C.P.C.).

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO EN ASUNTOS DE FAMILIA E INTERÉS DE MENORES

El artículo 677 del código procesal civil prevé que cuando la pretensión principal está referida a la separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, resulta procedente la ejecución anticipada de la futura decisión final, considerando de manera preferente el interés de los menores. Asimismo, la misma norma faculta al juez adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, pudiendo hacer uso de las facultades coercitivas que le otorga el Art. 53 del código procesal civil, imponiendo una multa compulsiva o disponiendo la detención si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución del cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del mundo núcleo familiar.

En caso de suspensión o pérdida de la patria de potestad, el Art 80 del código de los niños y Adolescente faculta al juez, en cualquier estado de la causa, poner al niño o adolescente en poder de algún miembro de la familia o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del ministerio publico.

En caso de régimen de visitas el Art. 89 del aludido código faculta al padre o a la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo, solicitar mediante una medida cautelar temporal sobre el fondo un régimen provisional de visitas.

Por su parte, en lo que respecta a la pretensión sobre entrega de menor, de acuerdo con el Art. 87 del mismo código, el accionante podrá solicitar mediante medida cautelar la tenencia provisional si el niño fuera menor de 3 años y estuviese en peligro su integridad física, debiendo el juez resolver en el plazo de 24 horas. Sobre las pretensiones de tutela y curatela las medidas cautelares temporales sobre el fondo que se pueden ser otorgadas son las previstas en el art.514 y 555 del código civil referidas a nombramiento de tutor provisional y suspensión provisional del tutor, respectivamente, y la normada en el Art 567 del mismo código sustantivo que faculta a los juzgadores, en cualquier estado del proceso, a privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a las persona cuya interdicción a sido solicitada y designarla un curador provisional.

La resolución cautelar que priva provisionalmente del ejercicio de sus derechos civiles a la persona demandada, debe ser anotada en el registro personal para que surta efectos frente a terceros con arreglo a lo dispuesto por el art, 2030 Inc. I del código civil.

En el artículo 677 del código procesal civil coexisten dos supuestos y dos efectos facticos y jurídicos diferentes. En el primer párrafo se autoriza la concesión de medidas cautelares temporales sobre el fondo propiamente dichas que participen o se adelanten a lo que iría resolverse en la futura decisión final. Lo normado en el segundo párrafo por el contrario busca como finalidad proteger a los integrantes del núcleo o entorno familiar, ante la constatación, durante la tramitación del proceso, de actos de violencia física, presión, sicológica, etc.; tratándose en si mismo de medidas que se agotan en si mismas al no ser instrumentales del proceso principal.

Sin que se considere medidas cautelares"autosatisfactivas", tienen como características principal el de ser esencialmente una tutela autónoma dictada con la finalidad de "preservar la estabilidad sicológica e integridad del núcleo familiar", el margen de que sea o no parte de la relación procesal. La ejecución anticipada de la futura decisión final, contenida en el primer párrafo, está referida pues al otorgamiento de las medidas cautelares temporales sobre el fondo que podrán solicitarse y que están previstas en el art. 485 del código procesal civil, que dispone expresamente que después de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional del cónyuge, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; asimismo, la administración y conservación de los bienes comunes.

En los casos de suspensión o perdidas de patria potestad, el art.80 del código de los niños y adolescentes, facultad igualmente al juez especializado en cualquier estado del proceso a poner al niño y/o adolescentes en el poder de algún miembro de familia o persona distinta que puede reunir las condiciones de idoneidad, en caso de que fuera necesario, con conocimiento del ministerio publico.

El mismo código de los niños y adolescente, en el art 89 regula la pretensión sobre el régimen de visitas, facultando al padre o a la madre, que puedan haber sido impedidos o limitados de ejercer su legitimo derecho de visitar a sus hijos, de poder solicitar a través de una medida cautelar temporal fondo de régimen provisional de visitas, que deberá ser otorgado por el juzgador, teniendo en consideración las circunstancias particulares del menor.

Por su parte el art.87 del mencionado código, faculta igualmente al padre o a la madre con legitimo derecho a solicitar la tenencia provisional si el niño fuera menor de 3 años y estuviese en peligro su integridad física, para cuyo efecto el juez resolverá en un plazo de 24 horas, la tenencia solicitad. Conforme el mismo código, esta medida cautelar solo proceso a solicitar del padre o de la madre que no tenga al hijo bajo su custodia, la medida procederá únicamente con posterioridad a la interposición y admisión de la demanda, por lo que no resulta procedente como medida cautelar fuera del proceso.

Así mismo el Art. 177 de código del niño y adolescente establece, al referirse a las "medidas temporales" que en resolución debidamente fundamentada, el juez dictara las medidas necesarias para proteger el derecho del niño o del adolescente ante la existencia de actos lesivos que atenten contra la salud física y mental de los mismos. Estando facultado el juez además de dictar las correspondientes medidas coercitivas que le franquea la ley.

En su obra procesos y medidas cautelares, HECTOR ERNRRIQUE QUIROGA CUBILLAS refiere al respecto que para la concesión de esta medida, el peligro en la demora debe estar centrado en la necesidad impostergable de la tutela, por peligro de daño inminente en el menor, si continua con el progenitor demandado y por tanto hay que contrarrestar también inmediatamente, con medidas cautelares de protección y aseguramiento.

FERNADEZ VARGAS agrega que el fin no esta asegurado, los efectos de la sentencia, sino mas bien, proteger una situación fáctica.

"…Las medidas provisionales en relación a personas deben regularse en lo sustancial, pero simplificándolas y teniendo en cuenta la realidad de las separaciones amistosas o de hecho. En todo caso deben protegerse con estas medidas durante la situación matrimonial anormal, jurisdiccional o no, a todos los sujetos de la relación conyugal y paterno-filial y sus bienes, particularmente a los que aparezcan como real y verdaderamente más débiles".

De acuerdo con el primer párrafo del artículo 677 del código procesal civil, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella, cuando la pretensión principal versa sobre:

* Separación de cuerpos.

* Divorcio.

* Patria potestad.

* Régimen de visitas.

* Entrega de menor.

* Tutela.

* Curatela.

Conforme al último párrafo del artículo 677 del código procesal civil, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, si durante la tramitación del proceso se producen contra en cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar actos de:

* Violencia física.

* Presión psicológica.

* Intimidación.

* Persecución.

Tales medidas serán tomadas por el órgano jurisdiccional sin perjuicio de que pueda hacer uso de sus facultades coercitivas, contempladas en el artículo 53 del código procesal civil, el mismo que dispone lo siguiente:

"En atención al fin promovido y buscado en el artículo 52 (conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial), el juez puede:

1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión.

La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los limites que fija este código, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación; y

2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.

En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el juez decidiera la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las sanciones reguladas en este artículo.

Las sanciones se aplicaran sin perjuicio del cumplimiento del mandato."

ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

Comprobada de manera fehaciente e indubitable la relación familiar el juez, en el proceso sobre prestación de alimentos, señalara el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidad adelantadas las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. Nuestro ordenamiento procesal regula la concesión de esta forma de cautela dentro de las medidas temporales sobre el fondo. Así el art.675 del código señala que en el proceso sobre prestación de alimentos de la medida cuando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar. El juez señalara el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en le sentencia definitiva.

La razón fundamental para la asignación anticipada, en materia de alimentos, lo que constituye la necesidad imperiosa del alimentista que no le permite esperar la expedición de la sentencia definitiva; esta demora injustificada e injusta se evitara precisamente con la asignación anticipada.

La doctrina se refiere a que esta asignación se justifica por lo que se denomina periculum in mora, esto es, peligro en la demora que se evitara con el otorgamiento de dicha asignación.

Para el otorgamiento de esta medida anticipada se requerirá la concurrencia de dos presupuestos. Uno está referido a la verosimilitud del derecho invocado y el otro al peligro en la demora. En caso de que no haya sido solicitado el auxilio judicial, que prevé el Art. 562 del código, se exigirá el ofrecimiento de contracautela.

Con la concurrencia de dichos presupuestos, deberá igualmente verificarse la existencia del vinculo indubitable entre el actor y el demandado de proporcionarlos. Al ser accesoria a la pretensión principal, esta asignación no puede considerarse definitiva en razón de que sin efecto con la decisión final.

El Código Civil define a los alimentos como aquello indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia Si fuese menor de edad el alimentista se hacen extensivos los alimentos a su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.(Art.472 del C.C.).

Las personas que tienen derecho a alimentos son los hijos menores y mayores de edad (siempre que carezcan los últimos de posibilidades para atender sus propias necesidades), los hijos extramatrimoniales, hasta su mayoría de edad, quienes por incapacidad física o mental no pueden proporcionarse medios necesarios para su subsistencia, los llamados hijos alimentistas (concebidos en épocas consciente a las relaciones sexuales que haya tenido el obligado con la madre).

Los alimentos también pueden prestarse en forma reciproca entre los cónyuges, ascendientes y descendientes sin límite alguno, y los hermanos.

Además, hay una situación especial el derecho de alimentos: debe prestarse a favor de la madre a partir del momento de la concepción hasta el post-parto. Estos alimentos únicamente están referidos a los gastos de embarazo de la madre.

"Iniciado un proceso de alimentos, el actor puede, si por lo menos acredita la apariencia de su derecho, solicitar una asignación alimenticia provisional. Este es un caso típico de medida cautela temporal sobre el fondo. En efecto, la pretensión en el proceso principal es que el órgano jurisdiccional fije una pensión alimenticia. A través de la medida cautelar se busca que, mientras dure el proceso, se fije una pensión alimenticia. En consecuencia, en ambos casos la pretensión es la misma por tanto, la medida cautelar sólo anticipa lo que puede ser el pronunciamiento final, si la demanda es amparada". (MONROY, 1987:59).

En el proceso sobre prestación de alimentos procede, pues, su asignación anticipada cuando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores (se entiende debidamente representados) con indubitable relación familiar. El juez señalara el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán desconectadas de la que se establezca en la sentencia definitiva .Así lo establece el artículo 675 del Código Procesal Civil. MORETTI, justificando la anticipación de alimentos, manifiesta que el " el peligro de daño provocado por la demora en el pronunciamiento de la providencia definitiva sobre alimento no radica en que objetivamente ella pueda ser ejecutada por existir bienes suficientes, sino en que ella seria subjetivamente inútil, por no haberse satisfecho oportunamente esas necesidades primarias".

ASIGNACIÓN ANTICIPADA Y SENTENCIA DESFAVORABLE.

En caso de resultar desfavorable la sentencia a quien demandó la prestación de alimentos, queda éste obligado a la devolución de la suma percibida y el interés legal, los que serán liquidados por el secretario de Juzgado, si fuera necesario aplicándose lo dispuesto por el articulo 567 del código procesal civil( referido a la actualización del valor de la pensión alimenticia). La decisión del Juez podrá ser impugnada. La apelación se concede con efecto suspensivo. (Art.676 del C.PC).

El art.567 a que se hace referencia señala lo siguiente: la pensión alimenticia genera intereses. Agregando luego que con prescindencia del monto demandado, el juez al momento de expedir sentencia o de su ejecución debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendrá en cuenta lo dispuesto en el Art. 1236 del código civil, referido a la responsabilidad del deudor por daños y perjuicios.

Estando pues, al carácter reversible de este tipo de medida, el mismo Art 676 citado, considera la devolución de la suma percibida y el interés legal (en caso de que fuere necesario la actualización del valor) si la sentencia fuera desfavorable al demandante.

Medidas temporales en los procesos de separación de cuerpos y divorcio

En los procesos de separación y divorcio, el artículo 680 del código dispone que en cualquier estado del proceso, el juez pueda autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.

Conforme refiere con acierto FERNÀNDEZ VARGAS, de la literalidad de la norma se infiere que la misma establece dos tipos de cautela: una de tipo personal y otra de carácter patrimonial.

La primera como se señala está referida a una medida cautelar de tipo personal, a través de la cual se autoriza a los cónyuges vivir en domicilios separados, lo que en el derecho comparado se denomina separación provisional de los cónyuges, y está destinada a producir temporalmente los efectos que igualmente habrá de producir la sentencia en forma definitiva. Los efectos inmediatos de esta medida son los de suspender provisionalmente la vida en común hasta cuando se resuelva en definitiva el proceso principal. Al suspenderse provisionalmente la vida en común y autorizar a los cónyuges vivir separados se suspenden los deberes relativos al lecho y habitación.

Esta medida cautelar autoriza únicamente al cónyuge que lo solicita vivir en un domicilio diferente al domicilio común, pero no puede utilizarse esta cautela para solicitar que el otro cónyuge se retire del hogar conyugal. Esta medida no exonera al cónyuge autorizado a vivir en domicilio separado de sus deberes inherentes al sustento, educación y asistencia familiar, ni a los derechos relativos a la patria de potestad.

La segunda cautela de carácter patrimonial, también resulta procedente como medida cautelar temporal sobre el fondo, y está referida a la autorización para que cualquiera de los cónyuges en forma directa pueda administrar los bienes que conforman la sociedad conyugal.

De ampararse la solicitud, al acreditarse los presupuestos de la norma genérica aplicable a toda medida temporal sobre el fondo, el juez deberá precisar los bienes de la sociedad que previo inventario se deban de entregar a uno u otro cónyuge, fijándose igualmente las reglas que deberán de observar en la administración, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes fructíferos comunes.

La vigencia o efectos de esta medida cautelar durara hasta que, como consecuencia de la decisión definitiva se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales y se efectúe la liquidación de la misma, conforme a los Art.322 y 323 del código civil.

El art.322 referido expresamente a la liquidación de gananciales, señala que realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren. Añadiendo por su parte el Art. 322 referido expresamente a la liquidación de gananciales, señala que realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren. Añadiendo por su parte el art.323 que son gananciales los bienes remanentes después de efectuados los actos indicados en el Art. 322, dividiéndose los gananciales por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos. Señala finalmente este articulo que cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso en valor, si lo hubiera.

La separación de cuerpos representa una forma de suspender la obligación de los cónyuges de hacer vida en común. Se fundamenta la separación de cuerpos en la preocupación de darles a los cónyuges una posibilidad de reconciliación por cuanto no se disuelve todavía el vínculo matrimonial.

De esta manera puede restablecerse la situación existente antes de surgir la confrontación conyugal; todo ello en beneficio de la preservación del grupo familiar. Significa, claro está, un periodo de tiempo en que se alteran las condiciones de vida de la familia, pero que no hace a éstas irreversibles, como ocurriría en caso de divorciarse la pareja. Se suspende si el deber de cohabitación, uno de los más importantes dentro del matrimonio, mas la vida en común puede restablecerse y proseguir la integridad familiar.

En el divorcio esto no se puede dar, debiendo los ex cónyuges contraer nuevas nupcias si desean recuperar el estado matrimonial.

MEDIDAS TEMPORALES EN LOS PROCESOS SOBRE ADMINISTRACIÓN DE BIENES

Según MARIANO PELÁEZ BARDALES, hace mención que la administración de bienes se trata de una medida de carácter excepcional, que está dirigida a evitar un perjuicio irreparable. Para otorgarle el juez debe valorara debidamente lo expuesto en la solicitud y las pruebas presentadas.

El art.678 del código dispone que en los procesos sobre el nombramiento y remoción de administradores de bienes, proceda la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable.

Debe concurrir además. Como en toda medida de carácter excepcional, la necesidad impostergable de la ejecución anticipada de la futura decisión final.

Esta medida cautelar puede estar dirigida a logra el nombramiento de un administrador judicial provisional o lograr la remoción o cambio de administrador, nombrando otro provisional en su reemplazo.

El nombramiento y remoción de administradores de bienes y su procedencia esta normado en el art. 769 y siguientes del código, cuando señala que a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad, procede designar administrador judicial de bienes, siendo el objeto de éste proceso, el nombramiento de administrador judicial ejercer dicha administración. Cuando exista desacuerdo sobre éste ultimo punto, se nombrara al administrador y éste deberá iniciar un proceso de inventario.

Podrán solicitar el nombramiento de administrador judicial de bienes aquellos a quienes la ley autorice y los que a criterio del juez, tengan lo acordado, si concurren quienes representan más de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unánime respecto de la persona que debe administrarlos. A falta de acuerdo, el juez nombrará al cónyuge sobreviviente o al presunto heredero, prefiriéndose el más próximo al más remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad.

La administración implica el gobierno, gestión y vigilancia de bienes ajenos por parte de una persona. El proceso de administración de bienes tiene por objeto:

* La designación de la persona a desempeñarse como administrador

* La probación de la relación de bienes que van a ser administrados

CLASES DE ADMINISTRACIÓN:

a) convencional

b) legal

c) judicial.

LA ADMINISTRACIÓN CONVENCIONAL es aquella que se da mediando acuerdo entre los sujetos que cuentan con legitimo interés.

LA ADMINISTRACIÓN LEGAL es la que establece el código ci