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Medios Alternos De Solucion De Conflictos

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Categoría: Temas Variados

Enviado por: Mikki 22 junio 2011

Palabras: 5665 | Páginas: 23

...

, que por lo general aunque no necesariamente involucran la intercesión y asistencia de un tercero neutral que ayuda a facilitar dicha solución*

* ESTAVILLO CASTRO, Fernando, voz “Medios alternativos de solución de controversias”, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, M-P, 2ª. Edición, Editorial Porrúa-UNAM, México, 2004, p. 66.

Características de los MASC

• Autocompositivos o heterocompositivos

• Adversariales o no adversariales

• Adjudicatorios o no adjudicatorios

• Voluntarios

• Expeditos

• Económicos

Objetivos de los MASC

• Establecer y afianzar una cultura de conciliación y diálogo en la solución de controversias, tanto entre particulares, como entre particulares y autoridades, sin necesidad de acudir a una instancia jurisdiccional.

• Coadyuvar a disminuir la carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales así como a lograr una mayor satisfacción de la población en la resolución de controversias a través de procedimientos sencillos, accesibles y ágiles.

Principales MASC

• Amigable composición

• Conciliación.

• Mediación

• Arbitraje

Amigable composición

• La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en un conflicto.

• Tiene un carácter eminentemente contractual en el que no se ejerce una función jurisdiccional, pues no se sujeta a reglas procesales.

Conciliación

• La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

• La conciliación es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes.

Mediación

• La mediación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero ajeno al problema interviene entre las personas que se encuentran inmersas en un conflicto para escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino en el cual se encuentren soluciones equitativas para los participantes en la controversia.

Arbitraje

• El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de impartir justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

• Es heterocompositivo y se encuentra sujeto a reglas de procedimiento.

Tipos de arbitraje

• Arbitraje en Derecho: Es aquel ajustado a derecho que debe fundar su resolución en las normas legales y jurisprudencia vigentes.

• Arbitraje en Equidad: es aplicado en situaciones de confianza donde no hace falta aplicar las normas jurídicas o la jurisprudencia, sino los criterios de justicia propios de los árbitros conforme al lugar de las partes en conflicto.

• Arbitraje técnico: está basado en los conocimientos técnicos profesionales especializados de los árbitros que han sido nombrados.

Algunos organismos que aplican MASC

• Comisiones de Derechos Humanos

• Comisiones de Arbitraje Médico

• Procuraduría Federal del Consumidor

• Juntas Federal y Locales de Conciliación y Arbitraje

• Procuradurías de Justicia

• Procuradurías de la Defensa del Menor y de la Familia

Ventajas de los MASC sobre los métodos tradicionales

• Prestan atención a los intereses de las partes en conflicto y no sólo a sus derechos y obligaciones, en consecuencia, los resultados que se obtienen a través de algunos de estos procedimientos, benefician, a menudo, a todas las partes involucradas;

• Tienen impacto positivo en la relación futura de los contendientes, es decir, fomentan la transigencia, la tolerancia y la negociación ante la posibilidad de un futuro conflicto de intereses;

• Desaparece el juez como autoridad, lo cual, desde el punto de vista psicológico, desinhibe a las partes para poner en la mesa de discusión, los verdaderos intereses que subyacen a la litis; y,

• Se protegen los intereses de terceros ajenos a la controversia, pero que sufren las consecuencias negativas de la resolución.

Retos conceptuales y prácticos de los MASC

• Determinar si su inserción en el sistema jurídico local debe ser en sede judicial, o en cualquiera de los otros dos poderes, o bien, si ésta debe darse en el ámbito privado como el notarial;

• Considerar que el establecimiento de los medios alternativos de solución de conflictos requiere prever las condiciones necesarias para su éxito, entre otros:

o la adecuada formación de aquellas personas y funcionarios que tendrán la responsabilidad de aplicarlos,

o la difusión masiva de qué son, cómo funcionan, ante quién acudir, así como las ventajas de optar por estos mecanismos; y

o el desarrollo de una cultura de diálogo y consenso desde los niveles básicos de la educación, hasta la inclusión de materias específicas en todos los planes y programas de estudio de las facultades y escuelas de derecho;

• Afrontar que estos mecanismos alternos de solución de conflictos a veces contradicen la formación, experiencia, y la cultura profesional de los abogados, según la cual, las partes son adversarios y los conflictos se resuelven mediante la aplicación de normas que determinen que sólo a uno de ellos asiste la razón, mientras que el otro carece de ella.

Algunas entidades que contemplan MASC en su legislación

• Aguascalientes,

• Baja California Sur,

• Chihuahua,

• Coahuila,

• Colima,

• Estado de México,

• Guanajuato,

• Nuevo León,

• Oaxaca,

• Puebla,

• Querétaro,

• Quintana Roo,

• Tabasco,

• Distrito Federal.

Ventajas de llevar los MASC en sede notarial

• Celeridad. Los MASC en sede notarial solucionan conflictos en plazos más rápidos que los procesos judiciales o aún otros medios ante autoridades creadas ex profeso.

• Economía. Las partes solucionan sus conflictos con un evidente ahorro económico en comparación con los procesos judiciales.

• Eficacia. Los MASC propician la cultura de conciliación, a la vez que otorgan plena seguridad jurídica a las partes.

• Reserva y confidencialidad. La información que las partes revelan al notario puede ser confidencial o reservada

• Idoneidad. La participación notarial garantiza la intervención de profesionales de alta capacitación y reconocida probidad.

Retos de los Notarios ante los MASC

• Propiciar ante las autoridades la inclusión de MASC en su legislación procesal y notarial

• Capacitación profesional y técnica en medios y técnicas para aplicar los MASC

• Difusión de las ventajas de los MASC entre sus clientes y en general en la sociedad.

Opinión

1Conferencia impartida el 16 de mayo de 2006, en el Foro Internacional de Juicios Orales, organizado por la UNAM en el Polifórum Cultural Siqueiros con el

tema: “Soluciones alternas a los conflictos”.

se estudian las teorías y doctrina. Esto me parece

fundamental, porque cualquier cambio, modificación

o transformación que se quiera hacer en el

mundo de lo judicial tiene que partir del elemento

humano, que es la esencia del Poder Judicial Federal.

En la Judicatura Federal nos hemos empeñado,

e invertido muchos recursos de tiempo especialmente,

y de gente con mucho cariño y con mucho

amor, en preparar a nuestro personal y, de hecho,

el Poder Judicial, en general, es una súper escuela;

una magna escuela de formación de todos los funcionarios

judiciales.

Desafortunadamente ahora, o afortunadamente,

por el crecimiento que tenemos, la rotación de

inventarios de nuestro personal es muy alta, así es

que cada día tenemos que estar preparando en

mayor proporción, en mayor cantidad y con mayor

intensidad a nuestros funcionarios judiciales.

Bajo ese contexto y realidad cabe preguntar:

¿qué está pasando con la justicia en todo el mundo?

¿Funciona adecuadamente la justicia convencional?

–esto es, la justicia que impartimos los

jueces y los árbitros– o se ha quedado rezagada.

En lo general, parece que ésta no es ahora la solución

más afortunada y eficiente ni la más eficaz o

adecuada bajo las circunstancias actuales; es un

problema que aqueja en todo el mundo, no solamente

en México. En efecto, el problema de la dilación,

de los atascos en los procesos, de la no

satisfacción a los justiciables se da en los EUA al

igual que en Europa y como una alternativa o mitigación

a este problema encontramos los medios

alternos que han tenido un especial auge y desarrollo,

así como la justicia provisional que se ha

desarrollado preferentemente en Europa.

Con esta justicia provisional se busca que los

jueces, en un momento dado, aprovechando la

experiencia, las circunstancias y el conocimiento

del caso específico, dicten resoluciones provisionales

que faciliten, motiven o induzcan a que las

partes resuelvan el conflicto que tienen entre

manos.

De esa manera no tenemos que esperar la conclusión

y consumación de grandes juicios y, en

cambio, se consigue el elemento fundamental que

es resolver el conflicto, no necesariamente a través

y como consecuencia de dictar una sentencia; no

de tener que condenar a una persona, sino, esencialmente,

en buscar la solución óptima para “el

caso”, el cual merece una respuesta o solución

rápida y práctica.

Un esquema de contexto es el siguiente:

Los medios para resolver conflictos son variados,

y en una escala de máxima a mínima intervención

de las partes, existen varias opciones:

Recordé, cuando estaba preparando este material,

una frase que estuvo en boga hace ya algunos

años: “El que la hace la paga”, y creo que ahora es

algo que no está sucediendo en la materia penal.

La está “pagando” el que no la ha hecho y por el

contrario, el que la ha hecho no la está pagando.

Es entonces que tenemos que buscar alguna forma

adecuada de afrontar esa injusticia; de poder encontrar

alguna solución y revertir, precisamente,

esta patología social.

Los criterios judiciales de pretender conocer la

verdad a toda costa o de querer imponer necesariamente

resoluciones jurídico-formales exactas y

perfectas nos está conduciendo a un anquilosamiento

del sistema judicial, a un muy mal servicio,

y a una muy mala respuesta a todas las personas

que tengan un conflicto.

ABOGADO CORPORATIVO Mayo-Junio 2008 47

Opinión

2

3

2 Una variante es la amigable composición.

3 Azar Mansur, Cecilia. Mediación y conciliación en México: dos vías alternativas de solución de conflictos a considerar, Editorial Porrúa,

2003, pág. 27.

Pero, ¿qué es un conflicto? y éste es un problema

fundamental al que nos enfrentamos sin tener,

las más de las veces, una idea cabal de su naturaleza

y consecuencias. El conflicto es la base de todo

juicio o problema que, finalmente, se debe dirimir

ante jueces. Es el origen a partir del cual se obtiene

una serie de componentes que es menester

analizar.

El sujeto es el punto esencial a considerar. En el

caso del Derecho Penal son el autor del acto ilícito,

la sociedad y, en todo caso, la víctima que pueda

resultar afectada. También hay un derecho debatido

que las dos partes pretenden atribuirse6 y aducen

les corresponde, y pretenden que sea

declarado en favor de cada una, lo que genera ya

de por sí un problema.

Otro elemento básico es el objeto, del que derivamos

la causa y, sobre todo, en materia penal es

importante para conocer la patología o problema

por el cual se está generando este conflicto. Todo

ello sin desatender el entorno y las circunstancias

por las cuales se da, así como la actitud que pueda

existir entre las partes que están participando o

son protagonistas en este conflicto.

La actitud de las partes va a determinar la estrategia

conforme a la cual se desarrollará el juicio y

define, en mayor o menor medida, las posibilidades

o barreras para la negociación que se pueda

conseguir.

En ese contexto, el objetivo ideal de la función

jurisdiccional es señalar el derecho conforme al

cual se resuelva precisamente ese conflicto que se

plantea, y así conseguir una solución.

Sin embargo cabe preguntar: ¿esto sucede en la

realidad? Mi experiencia es que no, sino que en

muchos casos sucede lo contrario, pues los jueces

creamos un conflicto adicional al que tenían las

partes cuando acudieron ante el juez. Lo anterior

es grave debido a que, en el contexto nacional,

impide el desarrollo económico y afecta la paz social.

Es cierto que muchas veces no tenemos un derecho

completo, adecuado y específico para solventar

el conflicto del caso concreto, pero es

entonces cuando se impone tener la suficiente

prudencia, voluntad y creatividad, si no es que

arrojo, para construir ese derecho que provea la

solución para resolver esa conflicto que se está

presentando, tal como lo ordena el artículo 14

constitucional in fine.

Determinar quiénes son los sujetos que establece

nuestra Constitución Federal en materia penal

resulta crucial para entender que existen tres derechos

fundamentales:

• Los derechos fundamentales del inculpado.

• Los derechos fundamentales de la víctima o de

los ofendidos por el delito, y

• Los derechos de la sociedad.

Por tanto, al definir y concretar las posibilidades

de mediación, es importante tomar en cuenta la

coexistencia y ponderación de estos tres órdenes

importantes de derechos fundamentales que deben

ser atendidos y que, en toda solución, se busque

atender y tutelar de manera adecuada y

conveniente, satisfaciendo los intereses de esos

tres sujetos que están igualmente protegidos en la

Constitución.

48 ABOGADO CORPORATIVO Mayo-Junio 2008

Opinión

4 Agresivas, certeza.

5 Defensivas, frustración.

6 En materia penal, el fiscal plantea esencialmente la culpabilidad, y el inculpado, la inocencia.

4

5

Por consecuencia, al idear una política de solución

de conflictos y mediación, y al ejercerla en

casos concretos, es básico conciliar o acercarse lo

más posible a un equilibrio y balance entre los derechos

del inculpado, la víctima y la sociedad, con

criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de

manera que todos ellos en mayor medida sean eficaces

y funcionales, es decir, que se optimice la

vigencia en una relación de sinergia.

¿Qué sucede cuando el Estado no funciona en

la solución de conflictos? Por supuesto que afecta

la gobernabilidad y la vida en sociedad. Un ejemplo

lo tenemos en Italia, donde la mafia ha sustituido

a las autoridades por su patente ineficacia.

Otro es el caso de Rusia en donde existen mafias

que se encargan de hacer cumplir las sentencias

que los tribunales y otras autoridades, en un

momento dado, han sido incapaces de conseguir.

Y es que no basta conceder derechos; en realidad

de nada sirve que la ley o un tribunal los declaren

y dicten sentencias de condena si no es real

y práctica la eficacia de garantías que aseguren la

tutela efectiva del orden jurídico.

En efecto, los derechos están íntimamente vinculados

con las garantías. Menciona el maestro

Carlos Ríos, acerca de Ferrajoli, quien pone énfasis

en que el Estado de Derecho tiene calificaciones y

dependen precisamente de la eficacia que las

garantías puedan tener.

Concluyendo: es muy fácil hablar de derechos,

pero lo importante es su garantía y disfrute a través

del quehacer cotidiano de los jueces, en cada

caso, como única manera de lograr un equilibrio

para las tres partes tuteladas. Éste es el reto que tenemos:

obtener la funcionalidad del orden jurídico

en su conjunto a partir de la eficacia de:

Los intereses que resienten alguna lesión por la

comisión de un ilícito son los del inculpado, de la

sociedad y de la víctima, debiendo diferenciar a

las víctimas directas que resultan afectada por el

autor de ilícito, pero también, hay víctimas indirectas,

como son los familiares o algunas otras

personas allegadas a cualquiera de los afectados.8

Por tanto, en la solución del conflicto no se debe

descuidar el atender y satisfacer, en la medida de

lo posible, la totalidad de los intereses afectados y

las posibles relaciones, e incluso evitar contradicciones,

buscando la forma más adecuada de dar la

solución más razonable, más equilibrada y más

prudente, atendiendo a esta problemática.

En el caso de los medios de justicia provisional y,

sobre todo, en los medios alternos, es clave la figura

del facilitador.

En Europa hay una tendencia que están siguiendo

los propios jueces para inducir y llevar a las partes

a un arreglo directo.9 Sin embargo hay casos y

circunstancias donde hace falta que participe un

facilitador o un negociador que ayude, de una manera

más intensa, precisa y específica, a la conciliación,

de manera tal que las partes encuentren la

satisfacción de sus intereses y queden además

conformes con la cesión de ciertas pretensiones y

con los resultados que arroje el proceso de negociación.

Lo tradicional que encontramos en los juicios es

ganar o perder. En cambio en la negociación el objetivo

es distinto: es buscar un punto de equilibrio

razonable, prudente, conveniente, inteligente,

adecuado, proporcional y simétrico que puede ser

sesenta-cuarenta, ochenta-veinte, cincuenta-cincuenta;

en fin, lo que en cada caso sea posible y

práctico acordar.

ABOGADO CORPORATIVO Mayo-Junio 2008 49

Opinión

7

7 La seguridad deficiente afecta más a quien menos tiene; la inseguridad actúa de modo regresivo.

8 Usualmente se omite considerar a los familiares del propio inculpado, quienes resultan ser víctimas especialmente afectadas.

9 La justicia provisional que opera preferentemente por medio de medidas cautelares y en razón del fumus boni iuris y el periculum

in mora, usado prudentemente por los jueces, es un fuerte inductor para la negociación, jugando un papel importante la virtual amenaza

de sanciones que eliminen la redituabilidad, especialmente económica, de proseguir un juicio.

El resultado dependerá de las propias circunstancias

del caso y, sobre todo, de cómo se manipulen

las estrategias para persuadir y obtener disponibilidades

que se lleguen a construir entre las partes.

Pero el factor crucial es fomentar una cultura de

responsabilidad, que en nuestro país es bastante

escasa, aunado a la concientización de los jueces y

autoridades en general, y la formación de un eficiente

equipo de “facilitadores” o de “negociadores”

cuya labor sea reconocida y apoyada por la

sociedad y el gobierno.

Entonces, no nos engañemos: podemos hacer

cuantas reformas se nos ocurran y podemos cambiar

cuantas organizaciones imaginemos, pero si

no tenemos personas verdaderamente entrenadas

y motivadas, con una actitud de servicio y dedicación,

con una verdadera pasión por lograr

hacer este trabajo de manera adecuada, déjenme

decirles una cosa: esto no va a funcionar. Se va a

quedar como muchas ideas geniales que se han

tenido, con grandes reglas, con grandes definiciones

y con resultados muy pobres.

Y siempre la disculpa es decir: faltan recursos económicos

que, por cierto, es menester suplan con un

mayor sacrificio los más necesitados, para financiar

organizaciones gordas, costosas e ineficientes, como

tantas que en nuestro país tenemos por falta de seguimiento

en su funcionalidad; totalmente desorganizadas.

Exactamente al contrario de como opera la

delincuencia, la cual sí está organizada y nos

demuestra todos los días su eficacia.

Un facilitador debe buscar la comunicación entre

las partes. Ese es el punto básico: él debe escuchar,

conocer bien a las partes y todos los elementos del

conflicto; debe poder traducir y hacer sentir a los

involucrados los sentimientos que se están dando

en esa interrelación de sinergia del propio conflicto;

debe buscar, en etapas, un entendimiento que

se pueda llegar a dar y, finalmente, conseguir algún

diálogo y lograr ayudar a que se consigan los

acuerdos que las propias circunstancias del caso

permitan y justifiquen las posiciones y renuncias o

aceptaciones de responsabilidad por parte de los

sujetos, en ese proceso de ir reconociendo, cediendo

y, a la vez, obteniendo o intercambiando.(

ver cuadro de abajo)

No podemos hablar aquí de recetas y de fórmulas

absolutas, como las tenemos normalmente en

las instituciones judiciales, sino que es menester

regresar a la institución del pretor -que, ami modo

de ver, ha sido lo más sabio y eficaz en la función

judicial.

Esta práctica en el common law no se ha abandonado;

por el contrario, se ha utilizado de manera

muy creativa y ha sido determinante de la gran

eficiencia que tiene el derecho anglosajón, ahora

recogida nuevamente en la Europa continental,

donde se privilegia la solución de los conflictos en

50 ABOGADO CORPORATIVO Mayo-Junio 2008

Opinión

10 Para algunos, el mediador debe abstenerse de proponer soluciones (ser un tercero neutral absoluto) y reservan ese rol para el conciliador.

La verdad es que, según el caso, la oportunidad y la disposición de las partes aconsejarán la mejor práctica; por tanto, es necesario

incentivar para inducir a las partes.

10

concreto, creando las normas específicas para ello

por los jueces -como también Kelsen lo propone-,

avance en el que los latinoamericanos nos hemos

quedado cortos y, de ahí gran parte de nuestro subdesarrollo.

Recientemente se emitió una nueva Ley Federal

de Procedimiento Contencioso Administrativo en

la que se establecen las medidas cautelares de carácter

positivo, ya no solamente las suspensiones

que detienen el acto de autoridad administrativa,

sino que inducen a un hacer de la autoridad administrativa

o el particular, tendente –entre otros

efectos– a obtener medidas de corte restitutorio,

con el fin de que nos insertemos en el esquema de

una justicia provisional restitutoria, si se quiere,

pero claramente orientada a facilitar la solución de

los conflictos de una manera más rápida y certera.

Y es así que actualmente en Europa es muy usada

la institución del fumus boni iuris (la apariencia

del buen derecho),11 donde el juez con amplias

facultades de apreciación y decisión pondera lo

más pertinente para evitar perjuicios y optimizar

beneficios a las partes y a la sociedad.

Esta filosofía en la manera de resolver o dar respuesta

a los actos ilícitos y sus consecuencias está

trascendiendo a la materia penal. En Bélgica, por

ejemplo, sucede algo peculiar –pero que está sucediendo

en toda la Unión Europea–, donde opera la

mediación como una respuesta para determinados

delitos de violencia familiar y otros de carácter patrimonial

con una penalidad reducida.

Este tratamiento o régimen es factible extenderlo

a otros casos de ilícitos donde más que la sanción

lo prioritario sea la restauración de los

intereses, públicos y privados, por encima de aplicar

una pena que no es tan útil ni supera a las bondades

de indemnizar daños y, además, obtener la

rehabilitación de las personas como consecuencia

de reconocer faltas y aceptar responsabilidades.

La función básica que corresponde al mediador

es asistir a las partes para llegar a una negociación;

por eso también la denominación de facilitador, lo

que requiere agotar varias fases, a saber:

El primer paso que se da en los propios procesos

penales es la participación de un magistrado quien

participa seleccionando los casos que pueden ser

idóneos o adecuados para negociación -se le conoce

como magistrado zonal-. Éste lo plantea a

otro magistrado especializado en el tema -magistrado

de referencia-, quien, en su caso, lo asigna a

un asistente de justicia, quien finalmente hace, en

concreto, el papel de facilitador o conciliador

durante el proceso de negociación.

Lo crucial radica en asistir a los sujetos involucrados

para que lleguen a un acuerdo, arreglo o

convención que satisfaga, de la mejor manera, a

ambas partes. Esto se logra por medio de un proceso

de comunicación y de interacción en el que

los sujetos se convenzan de qué es lo más adecuado

y factible obtener en el caso particular.

Además puede ser que el inculpado o autor del

acto, y también la víctima, requieran de una terapia,

asistencia o ayuda; tratamiento que, también,

viene a ser parte de lo que involucra el proceso de

negociación. Los efectos y alcance no se reducen

solamente a resolver el daño o la afectación en el

aspecto patrimonial que pueda tener, sino también

se atiende al aspecto humano en su vertiente

moral y afectiva, así como al tema de sanidad y de

convivencia social que pueda llegar a padecer o

provocar la persona.

Es así que en algunos casos se puede establecer,

recomendar y proponer que también haya una o varias

sesiones de trabajo social, con tratamientos de

formación y readaptación de las personas para integrarlas

o reinsertarlas funcionalmente a la sociedad.

ABOGADO CORPORATIVO Mayo-Junio 2008 51

Opinión

11 Especialmente en lo contencioso administrativo, asuntos civiles y mercantiles.

El siguiente cuadro sintetiza a las autoridades

que intervienen y la función que a cada cual

compete.

Según el caso, se puede utilizar solamente alguna

de estas respuestas o alternativas, varias de ellas

o combinaciones, dependiendo de las circunstancias

y necesidades particulares a satisfacer, pero

siempre con la idea de que el procedimiento sea

lo más sencillo y rápido, lo menos formalista posible

con el fin de que resuelva y produzca el mayor

número de efectos y de resultados a la brevedad y

con oportunidad.

Las fases de este procedimiento son:

• Selección del caso.

• Preparación de las partes y de todos los elementos

necesarios.

• Una audiencia en donde ya exista un planteamiento

o propuesta básica sobre las posiciones

de las partes, y

• El seguimiento y ejecución que corresponda.

En el contexto integral participan: el autor y la

víctima, los dos magistrados, el asistente de justicia

y, en su caso, los consejeros adjuntos.

El proyecto de Código de Procedimientos Penales

para el Estado de Oaxaca, en su artículo 26,

hace referencia a la “justicia restaurativa” en los

siguientes términos:

Se entenderá por justicia restaurativa todo proceso en el

que la víctima y el imputado o condenado participan

conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones

derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo,

con o sin la participación de un facilitador.

Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado

a atender las necesidades y responsabilidades individuales

y colectivas de las partes y a lograr la

reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad

en busca de la reparación, la restitución y el servicio

a la comunidad.

Vemos en el texto citado aspectos muy importantes,

tales como la participación de la víctima y del

inculpado de una forma activa, tendente a la obtención

de un resultado restaurativo que atienda las

necesidades y responsabilidades individuales y colectivas

de las partes, así como la reintegración de la

víctima y del infractor a la comunidad.

Estas declaraciones y objetivos suenan perfectas,

pero me pregunto: ¿cómo vamos a conseguir

los pretendidos resultados?

Si me permiten, yo observo algunos grandes problemas

o ineficiencias que tenemos de carácter:

a) Institucional.

b) Organizativo, y

c) Incentivos de de carácter negativo.

En efecto, las disposiciones legales, in genere,

me parece que ya están dadas pero en lo que me

parece tenemos que trabajar y esforzarnos, es en:

i)Hacer adecuados estudios y análisis de qué

son los conflictos.

ii)De preparar adecuadamente al personal requerido

y provocar o difundir una cultura de la

conciliación, en la sociedad y organizaciones.

En muchos casos los juicios tienen resultados injustos

y paradójicos por: (Ver cuadro de la página

siguiente.)

Desde el punto de vista institucional, tenemos reglas

formales inadecuadas o leyes que resultan ser,

muchas veces, verdaderamente absurdas, inservibles

o contradictorias para conseguir la solución

real del conflicto, así como reglas informales, ya no

las oficiales sino las que se practican,12 y estándares

muchas veces inadecuados y absurdos que nos hemos

impuesto o que hemos desarrollado.13

52 ABOGADO CORPORATIVO Mayo-Junio 2008

Opinión

12 Esto que para Diego Rivera era algo muy obvio, que denominó el surrealismo mexicano. Es así que tenemos un dilema en tanto

hay una ley oficial, aparentemente válida, pero que nunca se cumple; y en el otro extremo, una ley real que es la que en realidad tiene

eficacia, la que estamos cumpliendo. Este problema cultural merece una solución radical e inmediata ya que de no ser así, cualquier

esfuerzo por construir un Estado de Derecho es totalmente infructuoso y ocioso, pues sólo rige la ley del más fuerte y el

oportunismo. Debemos seriamente afrontar este problema importante y encontrar la forma de resolverlo, sobre todo por el bien de

los más necesitados de seguridad y desarrollo.

13 Un ejemplo es: “justicia rapidita, aunque sea por encimita o malita”. ¿Cuántos casos difíciles ganan las procuradurías? ¿Cuál es el

resultado en impunidad y disolución de la sociedad? Y lo que sucede es que no reflexionamos sobre nuestras debilidades, las aceptamos.

Debemos comprometemos, en serio, a corregirlas con esfuerzo, orden y disciplina, como sucede en los países desarrollados y

en los latinoamericanos que nos están superando, tal es el caso de Chile y un poco más lejos China.

En ese contexto cabe preguntarnos: ¿qué pasaría

con la aplicación de reglas formales absurdas,

que no tienen sentido? Un ejemplo es la suspensión

en materia de amparo penal. ¿Sirve la suspensión

para propiciar o conseguir un arreglo? La

respuesta es: no. Si el delito es grave no se va a

conceder la suspensión bajo ninguna alternativa,

con lo que se anula y evita la posibilidad de un incentivo

para la negociación, como pudiera ser evitar

o suspender la reclusión penal de la persona

privada de la libertad, por lo cual, ésta así como

otras, son disposiciones que me parecen absurdas

en el sentido de ser tan inflexible y categórica la

consecuencia de la regla, que en todos los casos

de delitos graves es improcedente la suspensión,

dura et absurda lex.

Ante esa irracional respuesta de la ley, ¿qué

hace un buen abogado al asesorar a su cliente que

es acusado de un delito grave? Sabes qué, ¡escóndete

o escápate, porque legalmente no te puedo

conseguir la posibilidad de que estés en libertad!

Es así que, en ocasiones, el sistema jurídico bloquea

la mediación y solución del conflicto; es más, lo agrava,

y en esto tenemos que pensar y repensar. Por otra

parte, los tribunales debemos de idear y buscar la forma

de reinterpretar muchas veces estas normas desatinadas

y contrarias a los más elementales principios

de justicia, convivencia, dignidad y desarrollo que por

cierto los presumimos, pero no los cumplimos.

El otro tema son las organizaciones. Se habla de

corrupción; de que no hay buenas actitudes de servicio

en los servidores públicos; de deficiencias en

su formación y capacitación. Todo esto me parece

que es el punto importante: aquí es donde tenemos

que hacer una gran inversión; es donde tenemos

que esforzarnos realmente; en donde tenemos que

conseguir que las cosas verdaderamente cambien.

Los grandes sistemas judiciales no son sólo consecuencia

de las grandes organizaciones ni de las

mejores leyes. Lo que en verdad los caracteriza es

que tienen los mejores hombres, y la propia sociedad

está fiscalizando, apoyando, empujando, impulsando,

en tanto que los propios funcionarios

-policías, fiscales y juzgadores- están dispuestos y

buscando servir; están abiertos y dispuestos al escrutinio;

a la rendición de cuentas, y al servicio en

favor de la sociedad.

Finalmente encontramos que existe una serie de

incentivos negativos, los cuales pueden ser de carácter

económico y llevan a las personas a ponderar:

¿qué tanto me cuesta cometer un delito y qué

tan seguro es que me vayan a detener o, en su

caso, qué posibilidades existen de eludir la acción

de la justicia con recursos legales, donde se pue-

ABOGADO CORPORATIVO Mayo-Junio 2008 53

Opinión

dan aprovechar las deficiencias de la acusación o

las alternativas de corrupción?

En efecto, un “análisis económico” hace pensar

mucho a la gente que se plantea si puede delinquir

y no pagar nunca, lo que constituye un gran aliciente

para cometer actos ilícitos.

Por otra parte, si hay una gran certeza de que la

persona pueda ser sancionada, ésta se va cuidar

de cometer un ilícito. Y aquí es importante volver a

reflexionar: ¿cuántos casos difíciles ganan las procuradurías?

Porque se habla de muchas consignaciones

y detenciones, las cuales pueden ser

verdaderamente injustas, aunque también son la

cuna de un clima de impunidad, que tiene harta a

la sociedad.

Cuando fui juez de Distrito en provincia me

tocó conocer casos penales donde se vive esa realidad

de muchos internos y procesados que eran,

precisamente, las personas más pobres, las menos

asesoradas y dotadas, pero eran las que estaban en

las prisiones. En cambio, los delincuentes más peligrosos

y eficientes estaban fuera de las cárceles.

Éste es un problema serio que debemos revertir y

no es algo que se consiga con más leyes y tribunales,

sino con una nueva cultura de orden y respeto;

con la formación y mantenimiento de policías, fiscales

y jueces de excelencia y con eficiencia. Hace

falta un cambio en lo cualitativo, ¡aunque les vayan

a doler los callos a algunos!

Este tipo de incentivos deben ser erradicados. Es

necesario buscar la manera de que formalismos

anacrónicos desaparezcan. La víctima no debe estar

olvidada, sino desde la propia averiguación previa

tener la posibilidad real de conocer, saber,

plantear y proponer lo que le conviene, necesita y

requiere. Para ello y, especialmente en apoyo de los

más desvalidos, las instituciones y organizaciones

deben dar el apoyo y asesoría pertinente. Además,

la ausencia de recompensa de estímulos positivos a

quienes sí cumplen su deber es algo que también

nos afecta.

Me parece, para terminar, que un problema a

nivel nacional es la existencia de una justicia ordinaria

ineficiente. Esto no obedece a que no trabajemos

los jueces, sino a que por todo este contexto

de ineficiencias –organizadas para el mal y la injusticia–

no estamos efectivamente resolviendo los

conflictos de fondo.

Esta justicia ordinaria deficiente genera el abuso

de recursos y llegamos así al último recurso, que es

un uso intensivo y abusivo del juicio de amparo, lo

cual provoca una saturación de tribunales, una

justicia de mala calidad y costos muy elevados en

todos los sentidos. (Ver esquema 1.)

En cambio, si tuviéramos una justicia ordinaria

eficiente en donde se resuelvan desde las primeras

instancias los conflictos y se busque la solución real

del problema, tendríamos un uso excepcional del

amparo; cargas racionales en los tribunales; e incluso

ahorros muy importantes, sin la necesidad

de crear tantos órganos, año tras año y, en suma,

una justicia de mayor calidad.

Me parece que lo fundamental es ponernos a

trabajar en la justicia de primer nivel, para que sea

una justicia verdaderamente eficiente, en el sentido

que resuelva los conflictos que las partes están

planteando. (Ver esquema 2.)

54 ABOGADO CORPORATIVO Mayo-Junio 2008

Opinión

Jean Claude Tron Petit

Magistrado del Cuarto Tribunal Colegiado en

Materia Administrativa del Primer Circuito.

Esquema 1 Esquema 2

ABOGADO CORPORATIVO Mayo-Junio 2008 55

Opinión