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Retroactividad Ley Penal

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Categoría: Acontecimientos Sociales

Enviado por: Albert 10 abril 2011

Palabras: 18411 | Páginas: 74

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sición fue o no derogada. Este es un problema conceptual que debe ser determinado mediante los procedimientos de análisis del caso. Pero una vez decidido si ocurrió o no la derogación o modificación, la fecha será siempre cierta.

Por consiguiente, en sentido estricto, no hay margen para que exista un problema de aplicación en el tiempo. Sin embargo, ese problema se presenta constantemente, se discute y es materia de discrepancia abierta, en general y en los casos concretos. Es por ello que pretendemos dar al tema el mayor desarrollo que nos sea posible.

Normalmente, los textos se refieren a este tema como de aplicación de la ley en el tiempo. Nos parece un enunciado equivocado porque este problema atañe a toda norma general sin importar que sea ley o norma de características diferentes e, inclusive, puede tratarse de normas que provengan de precedentes jurisprudenciales. Cada vez que hay una norma general, ella es susceptible de generar problemas de aplicación temporal. Por eso preferimos hablar de aplicación de la norma jurídica general en el tiempo.

Al aplicar el Derecho en el tiempo, tenemos en primer lugar que clarificar los conceptos con los que trabajamos. Ellos pertenecen a dos grupos. El primero es el que se refiere a la forma de aplicación según un determinado momento de vigencia de la norma y aquí hay tres conceptos: retroactividad, aplicación inmediata y ultractividad.

El segundo grupo de conceptos tiene que ver con la consecuencia de aplicar las normas retroactiva, inmediata o ultractivamente y se relaciona con las teorías de los derechos adquiridos y de los hechos cumplidos.

En la presente monografía, se plantea la problemática de la retroactividad de la aplicación de la ley penal. Este trabajo ha sido dividido en tres capítulos: en el primer capítulo, damos algunos alcances de importancia; en el segundo capítulo: tratamos la aplicación inmediata, ultractiva y retroactiva de una norma general; para centrarnos finalmente, en el tercer capítulo: en la retroactividad en materia penal donde damos a conocer las clases, principios y teorías referidas a la retroactividad.

CAPÍTULO I

GENERALIDADES

1.1 DERECHO SUSTANTIVO Y ADJETIVO

«El fenómeno jurídico, en sí único, se presenta bajo un doble aspecto: como regla general de conducta humana (norma de comportamiento), y como poder de desenvolver la actividad humana en los límites señalados por la regla o por ésta no excluidos (facultad de comportamiento). A estos dos fenómenos responde la división del completo campo jurídico en dos grandes ramas: Derecho objetivo (jus est norma agendi) y Derecho subjetivo (jus est facultas agendi). Derecho objetivo y Derecho subjetivo no son dos diversas entidades en oposición: son aspectos de un concepto único, más que figuras o formulaciones diversas»1.

«Constituyen el llamado Derecho material, sustantivo, determinador o sustancial, las normas jurídicas que tienen una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de conducta, señalando las facultades y deberes de cada cual»2.

«Integran el Derecho adjetivo, sancionador, formal, instrumental, de garantía o Derecho para el Derecho, las normas jurídicas que tienen una existencia dependiente y subordinada, pues sólo se proponen facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, garantizando el respeto de las facultades y deberes atribuidos por el Derecho sustantivo. Este derecho procesal, a diferencia del material, no encuentra su fin en sí, sino fuera; estando coordinado al material, como el medio al fin, tiene una función instrumental, y desde el punto de vista lógico constituye una figura secundaria, en cuanto es dispuesto para la tutela de otro, que es primario y del cual es necesario complemento»3.

«Puntualizando la función del Derecho procesal –y afirmando la sustantividad de esta disciplina jurídica– se pone de relieve que ciertamente es un instrumento, pero no del derecho material, sino de otras finalidades superiores a las que el propio ordenamiento jurídico material está igualmente subordinado. Jurídicamente la sustantividad de la actividad procesal, hace que las normas a ellas referentes sean sustantivas también»4.

Ley adjetiva: «La que regula la aplicación de otra, llamada sustantiva, limitada por lo común a exponer el precepto. La ley adjetiva por excelencia es la procesal, que da vida a la norma no cumplida voluntariamente por el obligado o que restablece el derecho desconocido por otro. También es ley adjetiva la penal, por cuanto con su sanción tiende a restaurar la vigencia y el respeto de la regla positiva»5.

Ley sustantiva: «La que concede un derecho o impone una obligación; la que permite o prohíbe ciertos actos; la reguladora de las instituciones jurídicas. Se contrapone a la ley adjetiva que establece los medios para efectividad y garantía de las relaciones y normas de fondo»6.

Derecho objetivo: «conjunto de normas que integran los códigos; y que necesariamente se dirige a los valores u objetos tutelados por la ley, en cuya salvaguardia se interesa el hombre. Tal conjunto de normas imperativo-atributivas otorgan facultades al mismo tiempo que imponen los deberes correlativos, pero siempre dentro de una esfera determinada»7.

Derecho subjetivo: «Es la facultad que tiene el sujeto activo de exigir el cumplimiento de la norma jurídica; es decir, el precepto atribuye su contenido a un titular denominado “derecho-habiente” quien tiene el reconocimiento suficiente para obtener del obligado la satisfacción que corre a cargo del último»8.

Derecho procesal: «conjunto de las normas jurídicas que disciplinan la actividad jurisdiccional del Estado»9.

Derecho subjetivo: «es la posibilidad, atribuida a una persona por una norma jurídica, de hacer o de omitir lícitamente algo»10.

«Los conceptos de derecho objetivo y Derecho subjetivo son correlativos. Esto significa que no puede haber derecho objetivo que no conceda derechos subjetivos, ni derechos subjetivos que no deriven de una norma. Derecho, en sentido objetivo, es, pues, la norma que atribuye a un sujeto la posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo; derecho subjetivo es, en cambio, la posibilidad de observar una conducta cuya realización necesariamente ostenta el signo positivo de licitud. Lo anterior no significa que el derecho en sentido objetivo preceda al subjetivo. No se trata de prioridad en el orden temporal, sino de simple correlación, en el sentido lógico de este vocablo»11.

Derecho sustantivo: «También denominado de fondo, es el conjunto de normas jurídicas de diverso linaje que establece los derechos y obligaciones de las personas»12.

Derecho procesal: «conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo; y su estudio comprende: 1º La organización del Poder Judicial. 2º La determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran. 3º Las normas que regulan la actuación del juez y las partes en la substanciación del proceso»13.

Derecho procesal: «Conjunto de normas del derecho positivo relativas a la jurisdicción y a los elementos personales, reales y formales que concurren a su ejercicio»14.

Normas procesales: «regulan el desarrollo de la actividad necesaria para alcanzar los fines del proceso, o sea la obtención del pronunciamiento jurisdiccional que decide el conflicto jurídico y, en su caso su ejecución forzosa»15.

«Palacio adjudica a las normas procesales conceptualizar los órganos, la competencia y las facultades y deberes; la actuación de dichos órganos, de las partes y de sus auxiliares; los requisitos y el orden de los actos procesales; la conducta del órgano judicial al dictar sentencia»16.

«Puede sostenerse válidamente que la norma procesal lo que hace, en definitiva, es regular, disciplinar o guiar una actividad que lleva al juicio». Es «la regulación de lo que se debe hacer, lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer en el proceso»17.

1.2 LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL.

Según el lenguaje ordinario, una ley es retroactiva si obra sobre el pasado; cuando actúa sobre situaciones anteriores a la iniciación de su vigencia. En la constitución mexicana, por ejemplo, en el artículo 14, se establece de manera terminante que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna18. La prohibición de retroactividad goza de una permanente actualidad político jurídica por el hecho de que todo legislador puede caer en la tentación de introducir o agravar a a las previsiones de pena bajo la impresión de hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y excitación políticamente escandalosos.19

La irretroactividad en materia penal, podríamos considerarlo como un principio protector mediante el cual se asegura que al responsable de un hecho delictuoso le sea impuesta la pena vigente al momento en que se actualizo el ilícito y de donde además se cumple con el principio de legalidad y así se tiene la certeza de que si por diversas razones el legislador decidiera posteriormente agravar la pena, ello no perjudica al infractor; Sin embargo debemos considerar que la prohibición expresa de irretroactividad es siempre y cuando se perjudique al infractor, pero la prohibición de irretroactividad no se extiende al supuesto de que la nueva Ley lo beneficie, para cuyo caso y bajo el Principio de Indubio pro reo, si le pueda ser aplicable el nuevo dispositivo legal,

Así pues, siendo la irretroactividad una de las consecuencias del principio de legalidad su fin es el de limitar la libertad decisoria del legislador.20

1.3 EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PROCESAL

Mucho se ha cuestionado si la irretroactividad de la ley penal contempla también la Ley Procesal, en realidad la prohibición la hace de manera general, es decir se refiere a la Ley en general sin distinguir si es sustantiva o adjetiva. En efecto, ante tal generalidad deberíamos suponer que igualmente a la norma procesal se debería dar efectos retroactivos cuando se beneficie con ello al infractor; sin embargo ello no debe ser así, habida cuenta que las normas adjetivas únicamente señalan el procedimiento, es decir, aquellas serie de actos sistematizados previamente establecidos por la Ley para llegar a una sentencia, de tal manera que sea cual fuere la reforma de una ley procesal no tiene porque afectar a un procesado y en ese sentido se ha pronunciado en reiteradas ocasiones la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Colegiados, para ello baste citar el siguiente criterio:

CAPÍTULO II

APLICACIÓN INMEDIATA, ULTRACTIVA Y

RETROACTIVA DE UNA NORMA GENERAL

2.1 EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN

Los problemas de aplicación de las normas generales en el tiempo, se presentan cuando una disposición jurídica, o un conjunto de ellas, son modificados o derogados por otras que empiezan a regir una vez promulgadas y publicadas. Como habrá diferencia en los mandatos de las primeras y segundas normas —eventualmente contradicción abierta entre ellas— aparece la urgencia de definir si habrá aplicación retroactiva, inmediata o ultractiva. El siguiente cuadro grafica esta temática:

A es la primera norma aplicable a la situación que luego, a partir de Q —que es un momento determinado en el tiempo—, es derogada y sustituida por B, que viene a ser la nueva norma jurídica aplicable.

Q es, entonces, «el punto de quiebre» entre la antigua y nueva flor matividad y puede ser definido como aquel momento en el cual la nueva disposición legal B entra en vigencia, derogando expresa o tácitamente a la antigua disposición A.

El punto Q es aquel momento en el que .A deja de tener vigencia por ser derogada, y el de iniciación de la vigencia de la norma B.

De acuerdo con las diversas disposiciones constitucionales y legales, el punto Q está claramente definido para cada caso:

Cuando se trata de leyes o de normas de rango similar como los decretos legislativos, su vigencia se inicia al día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la propia norma que postergue su vigencia en todo o en parte (Constitución, artículo 109).

Cuando se trata de decretos supremos, el decreto legislativo 560, prescribe en su artículo 3, inciso 2, que rigen desde el día siguiente al de su publicación salvo disposición expresa en contrario dentro del mismo texto.

De esta forma, cuando se propugna que la norma B rija antes del momento Q, estamos pretendiendo que se haga aplicación retroactiva de ella, pues se propone que sea obligatoria desde antes de su vigencia.

A la inversa, cuando se propugna que la norma A risa luego del momento Q, estamos pretendiendo que se haga aplicación ultractiva de ella, pues se propone que sea obligatoria después de haber sido formalmente derogada.

Si partimos de dos afirmaciones correctas que son comunes en el Derecho: «Toda norma debe regir a partir de su vigencia» y, «dicha vigencia se mantiene hasta que la norma sea derogada o modifica da», podremos bien comprender que, en principio, la retroactividad o la ultractividad resultan vigencias de por sí excepcionales. En otras palabras, si analizamos la existencia de una ley, podemos trazar este nuevo gráfico:

La ley A entró en vigencia en el momento Q y fue derogada en el momento QI. Antes de Q, es aplicada retroactivamente. Entre Q y Ql es aplicada inmediatamente. Luego de QI es aplicada ultractivamente.

Si ahora sintetizamos los dos cuadros antes elaborados, y añadimos una tercera norma C, podremos ver las diversas etapas y superposiciones posibles:

a) El punto Q determina el inicio de la vigencia de la normatividad sobre el tema mediante la norma A. Esto significa:

Que antes de Q no hay norma aplicable, y por lo tanto, ahí la norma A sería aplicada retroactivamente.

Que a partir de Q entra en vigencia, propiamente dicha, la norma A.

b) El punto Ql determina el momento en que entra en vigencia la norma B, y se deroga la norma A. Esto significa:

Que antes de Ql la aplicación de la norma B sería aplicación retroactiva.

Que a partir de Ql entra en vigencia, propiamente dicha, la norma B.

Que a partir de Ql la norma A solo puede ser aplicada ultractivamente.

c) El punto Q2 determina el momento en que entra en vigencia la norma C, y se deroga la norma B. Esto significa:

Que antes de Q2 la aplicación de la norma C es aplicación retroactiva.

Que a partir de Q2 entra en vigencia, propiamente dicha, la norma C.

Que a partir de Q2 la norma B (y también la norma A) solo pueden ser aplicadas ultractivamente.

De esta manera, las combinaciones de tres normas distintas sobre la base de su vigencia propiamente dicha, su retroactividad y ultractividad, pueden llevar a que en un lapso determinado -----por ejemplo el que transcurre entre Ql y Q2—, se considere que las tres normas tienen la posibilidad de regir en el sistema jurídico que se trate; a pesar de que en dicho lapso solo está vigente, estrictamente hablan do, una de ellas. Naturalmente, si en vez de tres preceptos tenemos varios más —algo obvio en el Derecho—, el problema de cuál norma es la aplicable puede resultar muy complicado. Así ocurre, en efecto, muchas veces.

Un primer conjunto de elementos conceptuales útiles para tratar esta problemática es el de aplicación inmediata, ultractiva y retroactiva de la norma jurídica.

Aplicación inmediata de una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir; entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es derogada o modificada.

Un ejemplo de aplicación inmediata de las normas jurídicas es el siguiente:

28. De otro lado, con relación al segundo extremo del petitorío, mediante el cual solicitan que se les reconozca la situación jurídica de funcionarios públicos del Servicio Diplomático de la República conforme a la Ley de Carrera Diplomática vigente a la fecha de sus incorporaciones, es decir, bajo los alcances de la Ley N.° 6602, este Colegiado estima que, conforme a la reforma del artículo 103° de la Constitución, la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. En ese sentido, la Constitución consagra la tesis de los hechos cumplidos para la aplicación de las normas. Por tanto, [ ley que regula el estatuto de diplomático de [ recurrentes es la vigente Ley N° 28091, que, por lo demás, establece en su artículo 13° que el retiro de los diplomáticos se produce al cumplir los 70 años de edad. Por tanto, este extremo de la demanda debe ser desestimado21.

En esta sentencia se dice que, a pesar de que el interesado inició su carrera bajo la ley 6602 ahora, mientras su carrera continúa (situación jurídica) ya está en vigencia la ley 28091 y, en consecuencia, es esta y no aquella la que se le aplica en forma inmediata.

Otro ejemplo de aplicación inmediata de las normas jurídicas es el que trae esta sentencia del Tribunal Constitucional, aplicable a la jurisprudencia y no a las normas legislativas:

7. De esta manera, se ha aplicado el prospective overruling, que consiste en un mecanismo mediante el cual todo cambio en la jurisprudencia no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con posterioridad al nuevo precedente establecido. En el caso de autos, la Resolución N.° 381-2002-CNM fue emitida el 17 de julio de 2002;

El Tribunal Constitucional puede cambiar sus criterios de resolución de casos, es decir, que si ante un caso de determinadas características ha dicho sí hasta ahora, de hoy en adelante puede decir no, lo que naturalmente deberá expresarse de manera explícita y fundamentada. Esto es importante porque las sentencias del Tribunal Constitucional crean precedentes y, consecuentemente, los casos posteriores iguales a aquellos anteriores que ya fueron resueltos, deberán en principio —salvo que haya cambio de opinión— ser resueltos de la misma manera.

En la sentencia que acabamos de citar, el Tribunal había cambiado de criterio de resolución sobre un tema específico con posterioridad al 17 de julio de 2002. El demandante en el proceso de amparo que hemos citado, había recibido una Sentencia precisamente el 17 de julio de 2002 y pidió, posteriormente a esa fecha, que el nuevo criterio le fuera aplica do, con lo que la sentencia del 17 de julio de 2002 debía ser modificada. El Tribunal negó este pedido argumentando que el nuevo criterio regía para los nuevos casos que resolviera, pero que no se podía aplicar a los ya resueltos antes del cambio de criterio. Es una concepción de aplicación inmediata de los criterios jurisprudenciales de resolución.

Aplicación ultractiva de una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego de que ha sido de rogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, una vez finalizada su aplicación inmediata.

Un ejemplo de aplicación ultractiva de la norma es el siguiente:

Este Colegiado reitera que, por aplicación ultractiva del artículo 307° de la Constitución de 1979, corresponde al Congreso decretar, median te acuerdo adoptado por la mayoría absoluta de sus miembros, la in cautación de todo o de parte de los bienes de los responsables del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado.

Es pertinente exhortar al Congreso a efectos de que dicte la ley que regule el - ejercicio de la acción pauliana contra los autores del Decreto Ley N.° 25418, en cuyo artículo 8° se dispuso dejar en suspenso la Constitución de 1979, violando así esa Carta Magna, y de todos los otros funcionarios, civiles, mi litares y policías, incursos en la responsabilidad de resarcimiento prevista en el referido artículo 307° de la anterior Constitución. De no aprobarse tal ley en un plazo razonable, los acreedores del Estado estarán autorizados para acogerse a las disposiciones pertinentes del Código Civil.22

Aquí el Tribunal Constitucional no da explicación de su criterio de aplicación ultractiva del artículo 307 de la Constitución de 1979. Dicha explicación está en la siguiente sentencia:

Mediante tal fundamento simplemente se quería enfatizar que has ta el 31 de diciembre de 1993 se encontraba vigente la Constitución de 1979, de manera que todos los que habían actuado con violación de ella —empezando, desde luego, con los golpistas del 5 de abril de 1992— eran y son pasibles de ser juzgados conforme a lo que disponía su artículo 307°, por encontrarse en ese entonces vigente. Se trata de un típico caso de aplicación ultractiva de una norma constitucional, es decir, de la capacidad para regular hechos y conductas realizadas durante el tiempo en que ella estuvo en vigencia.

Lo que el Tribunal sostiene en estas dos sentencias, es lo siguiente: cuando el 5 de abril de 1992 se dio un golpe de Estado por el entonces Presidente Constitucional de la República con el apoyo de casi todo su Consejo de Ministros, regía la Constitución de 1979, cuyo artículo 307 establecía sanciones específicas para quienes, ejerciendo el poder, hicieran un golpe de Estado. Por consiguiente, quienes participaron de tal golpe de Estado debían ser sancionados en virtud de la norma antedicha. En el tiempo en que se emitió las dos sentencias del Tribunal Constitucional que acabamos de citar (años 2003 y 2004) la Constitución de 1979 no estaba vigente porque había sido sustituida por la de 1993. Sin embargo, el Tribunal Constitucional consideraba que era necesario aplicar ultractivamente el artículo 307 de la Constitución de 1979 y proceder a sancionar con él a quienes aprobaron el golpe de Estado del 5 de abril de 1992.

Aplicación retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que esta entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata.

El caso típico de retroactividad lo presenta el artículo 103 de la Constitución en materia penal al decir que: «La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo».

Podemos encontrar un cuarto tipo de aplicación, que es la diferida. Se trata de aquel caso en el que la norma es publicada pero no entra a regir inmediatamente sino en un momento posterior en el tiempo, expresamente indicado en sus disposiciones o en otras de rango superior. Es el caso de los tributos de periodicidad anual que, no importando cuándo se promulguen y publiquen, entran a regir a partir del primero de enero del año siguiente. Así lo establece la Constitución:

Constitución, artículo 74.

E...] Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación [...].

De los cuatro tipos de aplicación mencionados, la aplicación retroactiva conoce aun dos modalidades:

Aplicación retroactiva restitutiva. Es aquel caso en el que la aplicación retroactiva es absoluta, es decir; modifica totalmente las situaciones, relaciones o hechos ocurridos antes del momento Q. Esto incluye la modificación de sentencias. Un ejemplo de este caso es el previsto para la retroactividad penal benigna en el artículo 83 del Código Procesal Constitucional.

Aplicación retroactiva ordinaria. Es aquel caso en el que la aplicación retroactiva modifica los hechos, relaciones y actuaciones anteriores al momento Q, salvo las sentencias judiciales que hayan pasado en calidad de cosa juzgada aplicando la norma precedente, hoy derogada.

El artículo 83 del Código Procesal Constitucional dice: «Las sentencias declara teorías de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de la Constitución.

2.2 EL DERECHO PENAL

El Código Penal trae varias disposiciones referentes a la aplicación en el tiempo en su parte general.

Código Penal, artículo 6.-

Principio de Combinación

La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.

Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que correspon da, conforme a la nueva ley.

2.2.1 La aplicación inmediata de la ley penal

En relación al hecho punible en sí mismo, el primer párrafo señala que la ley que le es aplicable es la vigente en el momento en que dicho hecho ocurrió y que solo se aplicará una ley posterior a ella cuando sea más favorable al reo -ver el artículo 7 para el caso de la eliminación del tipo.

Esto ha sido reiterado de diversas formas por la jurisprudencia constitucional:

7. En cuanto a la aplicación de normas en el tiempo, la regla general es su aplicación inmediata. Determinados hechos, relaciones o situaciones jurídicas existentes, se regulan por la norma vigente durante su verificación. En el derecho penal material, la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión.23

El hecho punible se rige por la norma vigente en el momento en que es cometido: el Tribunal Constitucional da rango constitucional a esta regla originalmente establecida solo en el Código Penal de manera expresa y específica porque, a nuestro entender, la considera parte del bloque de constitucionalidad de la regulación constitucional de aplicación de las normas en el tiempo establecida en el artículo 103 de la Carta.

En otra sentencia establece distinciones que también son útiles para nuestro propósito:

6. Específicamente, en el ámbito del sistema jurídico penal, el problema de la ley aplicable en el tiempo está supeditado a si la disposición se deriva del derecho penal material, del derecho procesal penal o del derecho de ejecución penal.

7. [...] debe aclararse que, tratándose de normas de derecho penal material, rige para ellas el principio tempus delicti comissi, que establece que la ley aplicable es aquella vigente al momento de cometerse el delito, lo que es acorde con el artículo 2° de la Constitución, literal d» del numeral 24, que prescribe que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se instituye así un razonable tratamiento de la libertad y de la autonomía personal, fijando límites de aplicación a las normas punitivas.24

En este caso, el Tribunal Constitucional distingue entre tres tipos de reglas vinculadas al ámbito penal, y dice que las reglas de aplicación en el tiempo relativas al derecho penal material o sustantivo no son las mismas, que aquellas de aplicación en el tiempo, referidas tanto al derecho procesal penal como a! derecho de ejecución penal.

En el párrafo de la cita numerado como 7, el Tribunal ratifica que las disposiciones del derecho penal sustantivo o material que rigen un determinado hecho delictivo son las vigentes en el momento en que él es cometido. Vincula constitucionalmente esta regla al artículo 2, inciso 24, literal d de la Constitución, en el que se exige que para procesar o condenar a una persona, su conducta deba estar previa mente calificada como es requerido por dicho dispositivo.

Otra sentencia que nos interesa citar en esta parte es la que vincula el tema de la aplicación en el tiempo con el Estado de derecho:

Desde esta perspectiva, este Tribunal estima que no son de aplicación retroactiva las disposiciones que tienen carácter sancionador, como, por ejemplo, las que tipifican infracciones, establecen sanciones o presupuestos para su imposición, o las restrictivas o limitativas de derechos. La aplicación de la norma vigente al momento de la comisión del hecho delictivo constituye, en efecto, una consecuencia del principio de legalidad penal, en su variante de lex previa. La exigencia de ley previa constituye una garantía emergente de la propia cláusula del Estado de Derecho (art. 43° de la Constitución), que permite al ciudadano conocer el contenido de la prohibición y las consecuencias jurídicas de sus actos.

Se ratifica en la primera parte la regla de la aplicación inmediata de las normas existentes a la fecha de comisión del delito y la vinculación de este principio con el de legalidad penal (artículo 2, inciso 24, literal d de la Constitución), pero en la parte final se hace una referencia complementaria muy importante a la relación que todo ello tiene con el Estado de derecho. El Tribunal señala que tal relación es de impor tancia porque permite que la persona conozca anteladamente las con secuencias que las reglas vigentes darán a su conducta. Añadiremos nosotros que también hay relación con el Estado de derecho porque las autoridades encargadas de la sanción deberán proceder de acuer do a las reglas aplicables y no con criterios políticos, de venganza o de otra naturaleza, que eliminen la seguridad jurídica que, inclusive quien delinque, debe tener frente al Derecho.

Por esto mismo encontramos poco adecuada la referencia al artículo 43 de la Constitución, en el que más que el Estado de derecho, se retrata las formas de Estado y de gobierno. Aunque el Estado de derecho no está referido como tal en la Constitución, las normas constitucionales que serían más aplicables a la relación entre este principio y la aplicación inmediata de la ley penal sustantiva, son el artículo 45 —cuando dice que quienes ejercen el poder lo hacen « [con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen»— y el artículo 51 —que manda que no haya vigencia de normas jurídicas que no sean publicadas, precisamente, para que las personas se enteren de su contenido y puedan cumplirlas—.

En materia de aplicación inmediata de las normas a los delitos, es importante distinguir aquellos que son de ejecución instantánea, de los de ejecución continuada. Un homicidio es de ejecución instantánea: se quita la vida a alguien en un momento determinado. El delito de secuestro es de ejecución continuada: la ejecución del hecho delictivo ocurre durante todo el tiempo que la víctima permanezca secuestrada.

Esta diferencia es importante porque los delitos de ejecución instantánea se perpetran bajo la vigencia de una sola ley penal. En cambio, los de ejecución continuada siguen ejecutándose aunque la ley cani bie en el transcurso del tiempo en que la acción delictiva continúa. Así, si se inicia una acción que constituya una agresión continuada contra una persona cuando no hay ley penal que tipifique tal conducta como delito y, mientras esa conducta sigue ocurriendo aparece una ley que la tipifica como delito, entonces dicha ley es aplicable a ese hecho, ya delictivo desde que la ley entró en vigencia, porque la conducta, ahora sancionada penalmente, sigue ejecutándose bajo su vigencia. El Tribunal Constitucional ha aplicado este criterio al delito de desaparición forzada porque lo considera un delito continuado hasta que no se establezca el destino o paradero de la víctima, de acuerdo a criterios de regulación internacional. La sentencia a la que aludimos dice lo siguiente:

En todo caso, si bien el principio de legalidad penal, reconocido en el artículo 2.24, d de la Constitución, incluye entre sus garantías la de la lex previa, según la cual la norma prohibitiva deberá ser anterior al hecho delictivo, en el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no necesariamente será la que estuvo vigente cuando se ejecutó el delito.

La garantía de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de come terse el delito, esté vigente una norma penal que establezca una determinada pena. Así, en el caso de delitos instantáneos, la ley penal aplicable será siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal.

Tal es el caso del delito de desaparición forzada, el cual, según el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, deberá ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima.25

Desde luego, si se inicia la comisión de un delito de acción continuada bajo la vigencia de una ley que lo tipificaba desde antes como tal y luego, mientras la acción delictiva continúa, entra en vigencia una nueva ley con pena más leve, se produciría la situación de que la misma conducta delictiva está sujeta a dos leyes aplicables inmediatamente (porque la ley posterior entra en vigencia cuando la conducta delictiva persiste). Este no es un problema de aplicación de ambas normas en el tiempo sino de conflicto en la aplicación de las leyes penales y debe resolverse de acuerdo al mandato del artículo 139, inciso 11, de la Constitución que manda:

Constitución, artículo 139.-

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

[...]

11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.

[...]

En este caso, habría un típico conflicto de leyes penales aplicables ambas inmediatamente a la misma conducta delictiva y, consiguientemente, habrá que elegir la aplicación de la más favorable al reo.

2.2.2 La aplicación retroactiva penal benigna

El artículo 6 del Código Penal también establece detalladamente el significado de la retroactividad penal benigna y este es doble:

a) En caso de conflicto en el tiempo de las leyes penales, se aplicará la más favorable al reo.

El Tribunal Constitucional ha comentado pedagógicamente esta regla en su jurisprudencia:

8. La aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se les aplica una norma que entró en vigencia después que estos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohíbe la aplicación retroactiva de las normas. Como excepción a la regla se permite la aplicación retroactiva en materia penal, cuando favorece al reo. Así, el artículo 103° de la Constitución dispone que «Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo». Esta excepción es aplicable a las normas del derecho penal material, por ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisión del delito, entre en vigencia una norma que establezca una pena más leve. El artículo 6° del Código Penal prescribe que se aplicará la norma vigente al momento de la comisión del delito y, en caso de conflicto de normas penales en el tiempo, se aplicará la más favorable26.

La claridad de este texto nos releva de mayores comentarios.

Al propio tiempo, es importante señalar, en materia de retroactividad benigna, que el Tribunal Constitucional ha tratado el caso de las leyes favorables al reo que hayan sido declaradas inconstitucionales. En tal caso, ha dicho, la aplicación retroactiva benigna no puede ocurrir:

52. No obstante, el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley más favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente.

La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación.

De ahí que, como quedó dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden algún beneficio para el reo no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de toda la judicatura (artículo 138° de la Constitución), el juez a quien se solicite su aplicación retroactiva deberá inaplicarla por resultar incompatible con la Constitución.

La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurídicos.27

El Tribunal se plantea el caso en el que existiendo una determinada ley al momento de cometerse el delito, luego sobrevenga una ley más favorable al reo pero que sea declarada inconstitucional. Esta última ley rigió efectivamente durante el lapso entre su entrada en vigencia y el cese de sus efectos por la sentencia de inconstitucionalidad. Por consiguiente, podría ser aplicada al hecho delictivo anterior a ella. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera, correctamente según nuestro criterio, que una norma inconstitucional no genera derechos y, por consiguiente, no puede ser aplicada con el beneficio de la retroactividad penal benigna a hechos anteriores a ella, aunque haya tenido un tiempo formal de vigencia. Si se pidiera tal cosa al juez, el Tribunal considera que este debe cumplir con su deber de ejercitar el control difuso y no deberá aplicar el beneficio.

Finalmente, en relación a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, consideramos que es indispensable diferenciar la aplicación retroactiva de las normas penales en el tiempo contenida en el artículo 103 de la Constitución, de la aplicación de la norma penal más favorable en caso de duda o conflicto simultáneo en el tiempo contenida en el artículo 139 inciso 11 de la Constitución pues, siendo ambas disposiciones favorables a quien es juzgado en su consecuencia, tienen naturaleza distinta en su supuesto. La primera tiene que ver con el hecho de que dos disposiciones sucesivas traten el mismo problema penal con normas menos y más favorables a quien delinque. La segunda, la de aplicación de la norma más favorable en caso de duda o conflicto, trata de un hecho delictivo determinado al que no se sabe si aplicar una u otra norma penal que coexisten en el tiempo o, también, al que no se sabe si aplicar o no la única norma penal existente al respecto. Ante la duda o el conflicto, la Constitución dice que se aplique la norma más favorable.

Según entendemos, la siguiente cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional confunde ambas reglas por su similar consecuencia favorable al reo, cuando debería diferenciarlas claramente por su supuesto de hecho completamente distinto:

10. El artículo 139°, inciso 11, de la Constitución, establece que en caso de duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma más favorable. Esta regla sólo es aplicable en el derecho penal sustantivo, debido a que es en este donde se presenta el conflicto de normas en el tiempo, es decir, que a un mismo hecho punible le sean aplicables la norma vigente al momento de la comisión del delito y la de ulterior entrada en vigencia. En ese caso, será de aplicación la retroactividad benigna y la aplicación de norma más favorable, conforme lo establece el artículo 103°, segundo párrafo, y 139.11 de la Constitución, respectivamente. 28

b) En relación a la pena, el segundo párrafo establece también el beneficio a favor del reo: la pena impuesta antes de la nueva ley será reducida cuando en esta efectivamente se prevea tal reducción. No hay mayor aclaración que hacer sobre esta disposición que la entendemos sumamente clara a la luz de lo ya dicho.

Código Penal, artículo 7.-

Retroactividad benigna

Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho.

Si una conducta fue delito en el pasado a consecuencia de lo cual se condenó a una persona, y ya no lo es ahora merced de una ley modificatoria, entonces se extingue la existencia de tal delito y deja de cumplirse la pena. La norma posterior se aplica al hecho delictivo ocurrido antes de su vigencia para eliminarlo, en virtud de la retro actividad penal benigna.

CAPÍTULO III

RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL

3.1 RELACIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA RETROACTIVIDAD

La íntima e indisoluble conexión existente entre el principio de legalidad y el tema de la irretroactividad —retroactividad de la ley penal—, se muestra evidente si se analiza con detenimiento que la circunstancia de que la violación del principio de legalidad es una forma de aplicación retroactiva de la ley, ya que tanto da que se castigue a una persona por haber cometido un hecho no específicamente previsto en ninguna figura legal, recurriéndose para ello a un precepto parecido (analogía), como que se lo castigue mediante la aplicación de una figura estrictamente específica, pero que en el momento del hecho no estaba vigente (retroactividad más severa). En ambos supuestos el individuo realizó una actividad no prohibida (y, por tanto, permitida) o al menos no reprimida con pena (y, por tanto, impune). Igualmente en ambos supuestos (analogía y retroactividad), media la aplicación retroactiva de una prohibición. En efecto, resulta conveniente destacar con todo énfasis que en los casos en que se aplica la analogía, sea ésta “legis” o “juris”, la prohibición es creada “ex post facto” por el juez, mientras que en la otra hipótesis se trata de una prohibición retroactiva dispuesta por el legislador. En la primera, el juez al dictar sentencia constituye una prohibición que antes no existía y le adiciona una pena a la acción llevada a cabo por el sujeto, recurriendo para ello a otra disposición legal parecida o análoga a la cual se quiere castigar siendo evidente que antes del pronuncia miento jurisdiccional dicha conducta era impune en virtud de no estar su trasgresión específicamente prevista en la ley penal. En la segunda, los resultados son exactamente los mismos, nada más que la nueva infracción en vez de haber sido creada con posteriori dad al hecho por el juez, fue creada luego del hecho por el legislador. De lo antedicho se desprende la necesidad, conveniencia y legitimidad de ofrecer una fundamentación unitaria que impida, tanto la aplicación analógica de la le penal, como su aplicación retroactiva en perjuicio del imputado, encontrando ambas facetas de la cuestión su sustento teórico en los principios de legalidad y de reserva, todo lo cual redunda en beneficio del valor seguridad jurídica.

En el mismo sentido, juristas de la talla de Carnelutti han ex presado similares conceptos, pero enfocándolos desde una perspectiva procesal. Entiende que la violación al principio de legalidad se manifiesta de dos formas diversas, a saber: una primera, cuando se trata en un proceso enjuicio plenamente discrecional, según el arbitrium iudiciis (analogía), pero es más frecuente que nos encontremos con un proceso penal legal, esto es, un proceso en el que el juez no absuelve ni condena según una valoración libre de la ilicitud del hecho, sino conforme a una valoración vinculada a una ley penal retroactiva.

El paralelismo antedicho explica la razón histórica de porqué el derecho anglosajón al construir esta garantía puso el énfasis en la prohibición de las leyes ex post facto, conforme surge de la Constitución sancionada en los Estados Unidos el 20 de septiembre de 1787, la cual en su art. 1°, § 9° establece que el Congreso Federal no podrá sancionar ningún bill of atteinder o leyes ex post facto, en tanto en el § 10 se extiende dicha prohibición para las legislaturas estatales. En un verdadero leading case sobre el alcance y sentido de lo que es una ley ex post facto (“Calder y. Bull”, 3 DaIl, 386, 390) se sostuvo que constituía una ley ex post facto aquella que; 1) incriminara retroactivamente un hecho que a la fe cha de su comisión era impune; 2) agravara o ampliara el delito en forma retroactiva; 3) que modificara la forma del castigo aplicable según la ley vigente al momento de la comisión del hecho y 4) alterara en perjuicio del imputado las reglas probatorias o requiriese menores exigencias procesales para condenarlo .

Mientras que recorriendo un camino inverso, el derecho continental europeo partió principalmente del art. 8° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y afirmó la exigencia de la lex praevia que, por definición, excluye la aplicación de la ley ex post facto. Si bien Hall destaca que el primer Código Penal que incorporó expresamente el principio del nullum crimen sine praevia lege, fue el sancionado por el emperador austriaco José II (1741-1790) en 1787, dos años después la fórmula —si bien no en su expresión latina tal como ahora se la conoce, que es obra de Feuerbach— resulta consagrada con claridad en la ya citada Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que disponía que la ley no debe establecer más que las penas estricta y evidentemente necesarias y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente a la comisión del delito y legalmente aplicada 19 Más enérgicamente aún el art. 14 de la Const. francesa del 24/6/93, disponía: Nadie debe ser juzgado y castigado sino en virtud de una ley promulgada anteriormente al delito; la ley que castigara los delitos cometidos antes de que ella existiese, sería una tiranía; el efecto retroactivo dado a esa ley, un delito...”. Además, en consonancia con todo lo precedentemente expuesto, el art. 5° prescribía enfáticamente el principio de reserva, pues la ley no tiene derecho a prohibir más que las acciones nocivas para la sociedad yen virtud de ello”.., todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido y a nadie se puede obligar a hacer lo que la ley no ordena...”.

Es evidente que el presupuesto básico y esencial de todo derecho transitorio reside en la existencia de un orden jurídico dinámico, pues en aquellas comunidades en las que tienen una in fluencia decisiva costumbres seculares que sólo se modifican con el correr de los siglos, o regidas por creencias religiosas firmemente arraigadas, en las que la voluntad divina es asimilada a la ley, acontece generalmente que las normas jurídicas se mantienen inalteradas por muy largos períodos, se cristalizan y por tal motivo no se presentan los problemas inherentes a la cuestión por nosotros investigada, la cual, por obvio que parezca, requiere necesariamente la mutación de las reglas jurídicas de observancia obligatoria. Por otro camino totalmente diverso que se da en el ámbito del pensamiento científico y no en los hechos, se niega igualmente a la retroactividad, cuando se parte de un sociologismo extremo propio de la corriente realista, y autores como Jerome Frank, Alf Ross, Otto Bruslin —entre otros— sostienen que el fenómeno jurídico es exclusivamente una mera cuestión fáctica, pues se trata de una ilusión cuando los hombres creen que la ley regula sus vidas, otorgándoles facultades o imponiéndoles deberes. Por ello, al sostener que la normatividad es ilusoria, se esfuma con esa afirmación toda la problemática de la retroactividad.

Pace nos dice que es posible reconocer tres grandes períodos por los que ordinariamente han pasado los pueblos en materia de derecho transitorio. Una primera época primitiva en donde ese tipo de problemas no se presenta en virtud de que la ley es concebida como un mandato divino y, por ello es un sistema refractario a todo cambio, precisamente porque la ley es la palabra de Dios, que por su propia naturaleza es inmutable y eterna. Cuando las condiciones sociales imponen algún cambio ello es interpretado como una nueva revelación divina o una más adecuada interpretación de la revelación original. En esta primera época también nos encontramos con el derecho consuetudinario, en el cual, si bien la posibilidad de cambio se mantiene, pues él no repugna ni contradice a su naturaleza laica, su efectiva concreción es prácticamente nula, dado que esta clase de derecho, por sus propias características, requiere de un proceso formativo extremadamente lento, casi secular y, por ello, carece de interés práctico la cuestión de la sucesión de las leyes en el tiempo.

En el segundo período el hombre ha adquirido conciencia de que el derecho es producto de su actividad y, por consiguiente, mutable. La figura del legislador reemplaza a la del sacerdote, y las modificaciones legislativas, si bien no frecuentes son, al menos, admitidas como normales. En consecuencia cuando se toma conciencia del cambio de una ley por otra, la conclusión natural es la de que la ley reemplazada debe ser dejada de lado como una cosa muerta e incapaz de seguir regulando situaciones jurídicas. Si se cambió una ley por otra, será porque esta última regulaba de un modo más conveniente o más justo determinado campo de la actividad humana y es por ello que desplaza totalmente a la norma anterior. La ultraactividad de a ley más antigua no es en esta fa se de la evolución jurídica concebida como posible, pues para ello se requiere de un desarrollo jurídico más avanzado para poder plantearse la problemática inherente a la sucesión de leyes en el tiempo. La regla establecida en esta segunda fase, según se des prende de lo antedicho se fundamenta en la plena vigencia de la retroactividad de la ley. Por último, nos encontramos con la tercera etapa, sin duda la más evolucionada, que exige como principio rector al de la irretroactividad de la ley. Este punto de vista que hoy nos parece como algo natural y necesario, ínsito a la idea del derecho, se logró plasmar luego de una larga y penosa evolución que es la que en gran medida proviene del genio del pueblo romano, que en materia de derecho privado lo consagró primero en el Código Teodosiano, para ser luego desarrollado en el Código de Justiniano. En materia penal, empero, ello no fue así y la historia del principio está ligada a sangrientas injusticias, padecimientos y angustias y la humanidad ha debido padecer durante siglos muchos delicta naturalis, bilis of atteinders y lettres de cachet hasta que recién la ideología política del liberalismo consagró con signos indelebles la necesidad de la lex praevia la abolición definitiva de las leyes ex post facto y el principio de la ley más benigna.

3.2 LOS CONDICIONAMIENTOS POLITICOS E IDEOLOGICOS

También la historia nos enseña de un modo irrecusable que la retroactividad en materia penal se halla en el devenir de los tiempos persistentemente vinculada a principios que se consideran superiores, no ya a la ley, sino al derecho mismo, sean dichos principios de índole moral (Cicerón) religiosos (el derecho canónico) o fundados en razones de justicia material (juicios de Nuremberg y Tokio)

Estos puntos de vista que justifican la aplicación retroactiva de la ley punitiva en función de criterios metajurídicos, están directamente emparentados con la clásica distinción existente entre el derecho natural y el derecho positivo. Es evidente que para esta concepción la omisión de una incriminación en la ley positiva no puede constituir un escollo muy importante, y así, cuando desde su punto de vista ocurren hechos graves y trascendentes no previstos por el derecho positivo vigente o, al menos, no previstos adecuadamente con arreglo a las pautas de esa opinión dominante en un momento dado, se tiende siempre a recurrir a los fundamentos antes expuestos para justificar la aplicación retroactiva de la ley represiva en contra del acusado, pues el propósito perseguido y confesado es captar y castigar a esos hechos que de otro modo quedarían impunes o no suficientemente castigados en virtud de la aplicación del principio de legalidad.

Esto nos pone claramente de relieve que todo el desarrollo de este tema, corno lo señala acertadamente Soler está dominado por un complejo de postulados doctrinales y, más aún, ideo lógicos que condicionan inevitablemente su desenvolvimiento teórico. La tensión existente entre los conceptos de retroactividad e irretroactividad revela, a veces, discrepancias teóricas de los juristas, pero en la mayoría de los casos existe un innegable trasfondo teñido de coloraciones políticas que subyace en la decisión de adoptar uno u otro, entre ambos sistemas. Las ideas que profesemos acerca del valor y conveniencia del principio de legalidad, del concepto de responsabilidad penal, del fundamento y fin de la pena, etcétera y, obviamente antes que eso, del rol que le asignemos al individuo dentro del Estado, del conflicto entre libertad y seguridad, y otros tanto tópicos ubicados en este ámbito, seguramente que repercutirán -advertida o inadvertidamente- en nuestra opinión sobre el problema.

3.3 DIVERSAS CLASES DE RETROACTIVIDAD

Un sector de la doctrina, siguiendo lineamientos marca dos por la jurisprudencia española que se basan en los puntos de vista sustentados por Roubier, ha intentado distinguir a la llama da retroactividad auténtica que se presenta cuando la ley posterior proyecta sus efectos a actos, situaciones o relaciones jurídicas llevadas a cabo y agotadas antes de la vigencia de la nueva ley. Ella se diferenciaría de la retroactividad impropia. que es aquella en la cual es posible apreciar los efectos derivados de la ley nueva que pretenden regir situaciones anteriormente constituidas, pero aún no concluidas (un contrato de locación todavía vigente con prestaciones futuras). En el caso tal situación opera en cada su puesto concreto, de carácter excepcional y siempre como resulta do de una ponderación de bienes en función del bien común.

En los mismos lineamientos precitados expuestos por Roubier, se habla de hipótesis en que media una retroactividad expresa (afirmación que supone la existencia de una retroactividad tácita, categoría harto discutida cuando ella surgiría de una interpretación de la norma que concluyera que el propósito legal no pudo ser otro que el de regular también relaciones ya anudadas anteriormente, categoría ésta que sólo es defendida por quienes confunden el retroactivo con el inmediato de la ley y si este último se presume —art. 3°, Cód. Civil— por ser la intención del legislador que las leyes reciban inmediata aplicación a partir de su existencia, no ocurre lo mismo con el efecto retroactivo, antes bien y por el contrario, la presunción es inversa, pues se considera que las leyes no se aplicarán al pasado, salvo que ellas expresamente así lo dispongan). En esa retroactividad expresa se ha distinguido entre la retroactividad degrado máximo o absoluta, la retroactividad de grado medio y la retroactividad de grado mínimo o atenuada. La primera de ellas es aquella en la cual las prescripciones de la ley posterior alteran o modifican los actos y relaciones —con todos sus efectos— que se llevaron a cabo durante la vigencia de la ley vieja y con arreglo a sus preceptos. La segunda categoría se presenta cuando la nueva ley se aplica a una relación jurídica que si bien tuvo su origen durante la vigencia de la ley anterior, sus mandatos o prohibiciones sólo tienen incidencia con relación al futuro, esto es, sus efectos no van hacia el tramo ya transcurrido. En materia estrictamente penal. la situación la encontramos cuando se dicta una ley más grave que se relacione con un delito permanente; dado que todos los momentos en esta clase de infracciones son igualmente delictivos, la ley más severa se aplicará con respecto al segmento cometido con posterioridad a su sanción. Por último, la tercera clase de retroactividad, es ejemplificada por Suárez Collía del siguiente modo: El 1° de enero de 1926 se constituye un préstamo por cinco años, con interés del ocho por ciento anual. En enero de 1928 se dicta una ley que establece como tasa máxima el interés del seis por ciento. Si se excluye absoluta mente la retroactividad de la nueva ley el préstamo seguiría de vengando hasta su vencimiento el ocho por ciento comprometido; si la nueva disposición tiene efectos retroactivos de grado medio la rebaja del tipo de interés afecta incluso a los plazos vencidos y no satisfechos; y en el supuesto de que la retroactividad sea sólo de grado mínimo o atenuada, esta rebaja sólo sería aplicable a los intereses que se devengaran tras la vigencia de la nueva ley, aunque la relación hubiera tenido su inicio con anterioridad a su sanción, no abarcando la rebaja de los intereses a los plazos vencidos e impagos antes de la sanción de la nueva ley.

Para una mejor comprensión de este punto de vista desarrollado por Roubier -que fue tomado en cuenta en 1968 por Borda al modificar el art. 3° deI Cód. Civil- y por tanto es el que rige en nuestra ley civil, es conveniente recordar que el autor francés sustituye el concepto de hecho jurídico por el de situación jurídica que tiene una persona frente al derecho. En cada situación de la naturaleza apuntada deben distinguirse los tres momentos esencia les, esto es, el de la constitución de la situación jurídica, el de los efectos que ella produce y el de su extinción, en orden a precisar cuál será la ley aplicable en caso de conflicto y ése es, básicamente, su concepto de retroactividad aplicable en el derecho privado. El jurista francés parte de la distinción entre lo que llama el efecto inmediato de la norma y el denominado efecto retroactivo de ella. Cuando una norma altera tanto a hechos pasados (causae finitae como decía Weberofatto compiuto según Chironi yAbello) como también a sus efectos ya ocurridos, se la considera genuina mente retroactiva, pero si en lugar de ello la nueva ley se refiere a los efectos futuros de relaciones anteriores, ella tiene un efecto in mediato pero no retroactivo. Se agrega, además, la aplicación di ferida si la ley se aplica exclusivamente a las relaciones nacidas con posterioridad a la vigencia de la ley nueva.

Como acabamos de expresar, la doctrina contempla la posibilidad de reconocer una retroactividad tácita, la cual se presentaría en distintos supuestos. Uno, lo tenemos en las hipótesis en las que se ejerce con alguna demora la facultad reglamentaria de una ley, en la que se presume que lo reglamentado (“... cuidan do de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”, art. 99, inc. 2°, Const. Nacional) no será sino un desarrollo más pormenorizado de la auténtica voluntad legislativa. Una situación similar es la que se presenta con las genuinas leyes interpretativas, que consideraremos en el próximo punto. Hay también quienes sostienen coipo supuestos de retroactividad tácita a los cambios jurisprudenciales, debiéndose recordar todo lo ya expresado en el Capítulo 1, al examinar a la jurisprudencia como fuente de derecho. Sin duda que muchas veces las cambiantes condiciones socia les determinan una modificación en la forma en que los tribunales aplican la misma ley al recoger criterios o teorías que antes no habían sido tenidos en consideración Suárez Collía trae a colación, como ejemplo, los problemas que se suscitaron en Alemania cuando los tribunales cambiaron el criterio sobre el grado de alcoholemia que implicaba un riesgo a la seguridad en el tránsito y ello conllevaba a que sin mediar modificación legislativa alguna, conductas antes impunes pasaran a ser punibles. Algo similar ocurrió en la jurisprudencia española al calificar el Tribunal Supremo de modo diferente al delito de robo con pluralidad de homicidios: “En un momento inicial, consideró se trataba de un único y solo delito de robo con homicidio, sin tener en cuenta el número de víctimas mortales. Más tarde, pasó a calificar este mismo hecho, como constitutivo de varios delitos, así un robo con homicidio, en el que se computaba una de las víctimas, añadiéndose los demás homicidios; y con posterioridad a la Sentencia de 7 de abril de 1951, se produjo un endurecimiento de la doctrina jurisprudencial, pasando a condenar tantos robos con homicidio como personas a las que se había quitado la vida”

El problema básico que presenta la teoría de las leyes interpretativas es el de establecer cuándo estamos en presencia de una genuina ley de esta clase y cuándo sólo se trata de una forma encubierta de sancionar una ley retroactiva. Como se dijo antes, el tema tiene muchas similitudes con las hipótesis de retroactividad tácita por vía reglamentaria, pues la diferencia radica sustancialmente eh quien lleva a cabo la tarea de interpretar la ley, esto es, si la realiza el Poder Legislativo o el Ejecutivo.

Debe partirse de la premisa de que la ley interpretativa no crea ninguna prescripción nueva, sino que trata de explicar o hasta desentrañar el sentido real de un precepto ya establecido que re quiere aclaración. Se trata del derecho que se le reconoce al legislador de asignarle un sentido determinado y preciso a una ley oscura, que en su aplicación práctica ha evidenciado que dicha ley no dice lo que el legislador al sancionarla, quería que dijera Al respecto dice Duguit siguiendo a Barthélemy: “Es evidente que una ley interpretativa, por su misma definición, no es una ley nueva. Por consiguiente, en realidad, la cuestión del efecto retroactivo de una ley semejante no se plantea. Los actos realizados aun con anterioridad a la ley interpretativa, siguen siendo regidos por la ley antigua, pero con el sentido de la ley interpretativa. No se trata entonces de una ley nueva que se aplica a actos anteriores a su promulgación. Es la ley antigua, ya promulgada en el momento en que dichos actos han sido realizados y con el sentido que les atribuye la ley interpretativa”.

Por el contrario, autores del calibre de Jéze emiten opiniones totalmente contrarias a la existencia de las leyes interpretativas, como tales. Ellos expresan severas objeciones referentes a la validez y efecto que tiene esta clase de leyes que. a su juicio, siempre encubren a una ley retroactiva, y el autor precitado resume sus ataques afirmando que si la ley interpretativa no modifica nada como se lo sostiene, carece de toda utilidad, y si modifica algo, aporta alguna novedad es, por tanto, una ley nueva posterior que debe ser tratada como tal.

Lo que ocurre es que el legislador desea que esta ley nueva produzca solamente ciertos efectos y no otros que en su momento no fueron previstos.

3.4 EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD

Frente a la tesis de la retroactividad de la ley penal se alza el concepto más restrictivo de la irretroactividad, el cual, según la ya explicada opinión de Pace, aparece h