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Sistemas Doctrinales(Derecho Internaciona Privado)

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Categoría: Acontecimientos Sociales

Enviado por: Rebecca 10 abril 2011

Palabras: 11456 | Páginas: 46

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los es el que se debe aplicar para resolver el asunto que se hubiera planteado.

Los derechos de la personalidad como factor de solución de conflicto de leyes en el Derecho Internacional Privado, han sufrido una serie de cambios durante el desarrollo de esta disciplina a través de la historia, con el planteamiento de diversos autores, entre los que destacan Story, Mancini y Savigny, siendo el primero de los nombrados el creador del territorialismo moderno, el segundo propone la personalidad del derecho, mientras que el último plantea la teoría intermedia, entre ambas teorías precedentes.

Sistemas Doctrinales

Derecho Internacional privado: Conjunto de normas dirigidas a resolver los conflictos de derecho privado, que surgen de la disparidad legislativa de los Estados.

Dicha diversidad legislativa y la existencia, entre ciudadanos de distintos estados, de múltiples relaciones, sociales, económicas y, por ello, jurídicas, explica que, cada vez con mayor frecuencia, surjan conflictos; conflictos entre los propios particulares, pero también conflictos entre las normas de uno y otro estado en que aquéllos se amparan, trascendiendo, pues, el derecho propio a la esfera internacional. El juez no puede entonces limitarse a aplicar la propia ley, pues con ello no resuelve el conflicto, sino que lo incrementa.

Se hace entonces necesario, aunque sea con entidad de excepción, aplicar la ley extranjera. Lo que supone e implica el reconocimiento de una serie de normas o criterios, que determinan cuál de las leyes, que entran en conflicto, debe aplicarse. Porque una solución racional y razonada de los problemas de relación no puede sustituirse por un capricho, más o menos racionalizado, acerca de la norma que se considerará para solventar el choque de intereses.

Este conjunto de normas o criterios, denominado Derecho Internacional privado, quizá sin gran exactitud (la expresión privado reduce su ámbito, sin tener en cuenta que los mismos problemas pueden presentarse en otros órdenes jurídicos) responde a una auténtica teoría de colisión de leyes y, más que de leyes, de ordenamientos jurídicos. Y tiene por única finalidad, como se sabe, señalar qué ley y la autoridad es competente para regular y actualizar una relación determinada.

Concebido como rama del derecho, el internacional privado ha provocado múltiples discusiones entre los autores. No sólo su contenido, la delimitación de sus propias normas, e incluso su denominación entran en constante diatriba, sino incluso su propio carácter de derecho. En efecto, la falta de coercibilidad auténtica, la ausencia de un máximo organismo legislador y hasta interpretador de las normas, cuanto menos la ausencia de un eficaz imponer sus preceptos que sancione la posible transgresión, llevan a muchos a negarle naturaleza jurídica. Se discute, así mismo, si es, en verdad, un Derecho Internacional. Los defensores de una soberanía ya trasnochada niegan la existencia sobre el estado de entidad alguna y limitan la eficacia de esta rama del derecho al momento y hasta el momento en que se quiera acatar.

Realmente, parece difícil que el Derecho Internacional privado sea internacional, pues sus normas no se dictan por entidades supraestatales, sino por los propios estados. Su carácter de trascender las propias fronteras no oculta que, siendo los acuerdos internacionales efectivos cuando se aceptan por el derecho interno, cuando el juez lo aplica, aplica derecho propio. Lo que no significa, naturalmente, reconocer que es cada vez mayor la tendencia a reconocerle un sitio en el Derecho Internacional, incluso a su reconocimiento completo como rama del derecho. Como tampoco puede ocultar las discusiones acerca de su inclusión sistemática, como derecho público o privado.

Respecto de sus fuentes, dos son las clases de origen del Derecho Internacional privado: el tipo de normas puramente internas, o nacionales; y aquel otro de normas nacidas más allá de las propias fronteras, o internacionales. Entre las segundas destacan en importancia los convenios y tratados internacionales, la costumbre internacional (supranacional, al menos) y, aunque con carácter un tanto incidental, la jurisprudencia internacional (ya por medio de tribunales internacionales o supranacionales, ya por laudos y arbitrajes previamente convenidos); igualmente, en función de la autoridad reconocida, aunque sin carácter formal, la doctrina de los autores, principalmente de los ya fallecidos.

Varios han sido los sistemas de conflictos conocidos en la historia.

En un pasado, Roma, si bien supo del conflicto de leyes, parece ser que se limitó a aplicar las normas foráneas por pura cortesía, no aceptándose aplicar el propio derecho a los extranjeros. Las relaciones entre ciudadanos y extranjeros fueron resueltas por un nuevo derecho, el ius gentium. Además, las escasas noticias de los inconexos textos del Digesto, tan siquiera permiten indagar un sistema de fuentes. La tendencia excluyente y universalista del propio ordenamiento romano hacía difícil la existencia de normas conflicto.

La alta Edad Media, al facilitar la desaparición del derecho romano y la proliferación de soberanías, da lugar a nuevas situaciones, que resuelven: a) de persona a persona, por medio de particulares instituciones, cuales las profesiones iuris, por cuya virtud cada parte invocaba a su derecho y a su señor; b) de ley a ley, bajo el denominado principio de la personalidad, por cuya virtud la ley se aplicaba a todas las personas nacidas o pertenecientes a la comunidad en que se dictó la ley. La atomización legislativa, la proliferación de criterios dispares y contradictorios, facilitaría el paso posterior a la teoría estatutaria.

Fue en los finales del siglo XII y comienzos del siglo XIII, que las ciudades de Lombardía, independientes por el tratado de Constanza, afectadas por una enorme pujanza comercial, cuyos problemas no podía resolver el criterio personalista, ni el territorial de las leyes, afrontan la cuestión. En Bolonia surge entonces un sector de juristas, que trabajan conscientemente en inventar criterios armónicos de solución, dando lugar a la que conocemos como tesis estatutaria. Esfuerzo casi personal de BARTOLO, la concepción estatutaria reconocía que: la capacidad de goce y ejercicio se regulaba por el estatuto personal, o ley de origen de las personas; los derechos referentes a la propiedad, por el estatuto real o ley del país en que se hallasen los bienes, y los actos jurídicos, por sometimiento a las leyes del territorio en que se celebrasen.

En tiempos más próximos a nosotros, y por consecuencia de la hegemonía larga y absoluta del mundo inglés, se desarrollaba la teoría internacionalista anglosajona, conforme con la cual el juez solamente aplica la ley de su soberano. Dulcificada un tanto la rigidez de tal principio por el influjo de la escuela holandesa, se formuló por el juez STORY (1779-1845) la excepción territorialista de la Comity, que no era una admisión de cortesía del derecho extranjero, sino un deber del juez en interés de su propia nación: el juez, ciertamente, no es libre para aplicar la regla al caso, porque en esta función está sujeto a la ley de su estado; pero si no hay regla fija, sí puede y debe proceder a la búsqueda de la norma, como hace en las demás situaciones (LORENZEN). DICEY, en el mundo norteamericano, ablandaría el fuerte territorialismo anglosajón, bajo la doctrina de los derechos adquiridos, aclarando que la aplicación de la ley extranjera no significaba abrir el derecho propio al foráneo, sino aplicar solamente la ley que regulaba la situación bajo la que surgió el derecho que se trata de proteger. Naturalmente, el problema estribaba en determinar cuándo un derecho se consideraba adquirido (en función de qué ley sí se reconocía), lo que llevó a BEALE a fundamentar técnicamente la teoría, recurriendo a la estimación de la ley extranjera como hecho que debe ser considerado por el juez, y su existencia puede ser un factor en un suceso que la propia ley considere como condición de un nuevo derecho.

Por el contrario, en Europa, en donde el territorialismo no ha tenido tanto arraigo, se pudo elaborar por SAVIGNY la tesis de la comunidad de derecho entre las naciones, que permitía la búsqueda de la ley más apropiada de la situación por resolverse. La búsqueda de la norma se realiza conforme a los criterios de personalidad, realidad y situación; para las obligaciones, la ley del lugar de ejecución; para las relaciones de familia, el domicilio del cabeza de la misma, y para las sucesiones, el domicilio del causante.

Siguiendo en parte este criterio, a finales del siglo XIX, MANZINI formuló el principio de identidad entre nación y estado, sustituyendo el estatuto domiciliario por el estatal y aplicando la ley nacional como estatuto personal.

TEORÍA DE SAVIGNY, Von Fiedrich Carl; Estudió esta materia desde un punto de vista supranacional. Sostuvo que los diversos derechos estaban subsumidos en un derecho común y universal y desplazó el interés de los juristas de los efectos territoriales o extraterritoriales de las leyes, a la relación jurídica que puso en el centro de su atención. Plantea los dos axiomas que debe respetar todo sistema jurídico:

• Debe proporcionar a la relación jurídica un derecho adecuado a sus necesidades.

• Debe asegurar que ese derecho regula en todas partes a la relación.

Respecto al primer axioma los sistemas importantes prestan atención a la eficacia extraterritorial o no de las leyes que citaban eran las más adecuadas para regir las diferentes relaciones. Se empeñó en determinar cual ley era adecuada para cada relación y abandonó la averiguación de sí la ley tenía o no efectos extraterritoriales postulando de antemano la extraterritorial idea de todas las leyes, con la sola excepción de que afectan al orden público. El segundo axioma tampoco era cumplido.

Cada estado tenía su Derecho aplicable y otro estado señalaba otro, de modo que la misma relación venía a ser regida por leyes distintas según fuera el estado que las juzgará. Por eso era necesario que, en lugar de tantos derechos privados nacionales hubiera un único Derecho Privado Internacional de aplicación universal y obligatoria para todos los estados, y que la ley señalaba por ese derecho fuera aplicado por el Juez de cualquier estado.

Savigny comenzó por desechar las técnicas estatutarias, y en lugar de tomar como punto de partida las leyes, tomó como punto de partida las relaciones. Para examinar las relaciones y señalarlas el derecho correspondiente, es preciso primero circunscribir cada relación, separándola de cada red jurídica que todas juntas forman, y estudiándola por separado. Para realizar esta tarea, se vale de los modelos del derecho civil romano: personas, bienes, obligaciones, sucesiones, etc. Pero una vez circunscrita una relación es necesario establecer el derecho privado que la regula, Resuelve el problema señalando que toda relación tiene su sede, y que hay que realizar la ley de esta sede, así la ley extranjera. De esta manera la capacidad debe regularse por la ley del domicilio de la persona, los bienes cualquiera que sean por la ley de la situación, las obligaciones contractuales por la ley elegida por las partes o la ley del lugar donde cada obligación tiene que ejecutarse la sucesión por la ley del domicilio causante al momento del deceso, y la forma de los actos por el principio tradicional de "locus regit actum.

APORTACIÓN DE SAVIGNY (1779-1861)

La Teoría General del Derecho Internacional Privado que impera en nuestros días está basada en la obra de Savigny, alemán de ascendencia francesa hugonota, profesor de Derecho Romano y autor del célebre Sistema de Derecho Romano actual, de 1894.

Savigny es la figura principal de la Escuela Histórica del Derecho. Para esta escuela, el Derecho no es una obra del legislador, sino una creación del alma o espíritu del pueblo (el célebre Volkgeist hegeliano). Con el Derecho ocurriría, según este autor, lo mismo que con el lenguaje, que no está creado por los lingüistas, sino, al igual que todos los fenómenos culturales, por la Volkgeist. Y así, el Derecho no sería obra del legislador, sino de fuerzas internas y calladas que se expresan en la costumbre, conciencia jurídica del pueblo.

Los conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo se estudian en el Libro VIII del Sistema de Derecho Romano actual, que contiene las siguientes aportaciones:

1. Lleva a cabo una inversión metodológica consistente en que, hasta entonces, el punto de partida del análisis de Derecho Internacional Privado era la ley, la cual se analizaba tratando de encontrar su ámbito de aplicación en el espacio. En cambio, para Savigny, el punto de partida no puede ser la ley sino la relación jurídica, de la que se tratará de buscar su mejor localización.

a) El método de la localización adecuada de la relación jurídica consistirá, en primer lugar, en analizar la relación para encontrar su verdadera naturaleza. Hallada ésta, se buscará su localización más adecuada. Cada relación jurídica tendrá su asiento o sede y es ese asiento o sede lo que se debe determinar.

b) Savigny estudia las distintas relaciones jurídicas y propone para cada una de ellas su localización, es decir, la ley más adecuada para su regulación.

c) No estudiaremos las soluciones que da Savigny a cada tipo de relación jurídica, aunque sí debemos establecer que determinadas relaciones se regularán por la ley del domicilio (así, por ejemplo, la capacidad de las personas se regirá por la ley del domicilio de la persona). Savigny no establece la ley del domicilio como ley general, ni siquiera pretende formular regla general alguna, sino que para determinados campos propone la ley del domicilio.

d) La inversión metodológica de Savigny ha tenido importantes consecuencias para el Derecho Internacional Privado, puesto que ya no es necesario acudir a nociones abstractas como la comitas, la equidad, etc. para justificar la aplicación de la ley extranjera.

e) Para Savigny, la justificación de la aplicación de la ley extranjera viene dada por ser, en ocasiones, la ley extranjera la ley competente, por haber sido designada como aplicable por el método de la localización adecuada de la relación.

f) No se debe entender que quede afectada en absoluto la soberanía del Estado por la aplicación de la ley extranjera. Desde este autor, prevalece la opinión según la cual el conflicto de leyes no es un conflicto de soberanías, sino un problema entre privados y de Derecho Privado.

2. Postula la existencia de una comunidad jurídica básica entre los pueblos occidentales, sustentada sobre dos pilares, como son:

g) La herencia del Derecho Romano.

h) La religión cristiana.

i) Esta comunidad jurídica básica estará compuesta por diferentes ámbitos jurídicos. Savigny no habla de Estados porque lo relevante será la creación jurídica por la Volkgeist, aunque en determinados casos pueden coincidir el ámbito jurídico de un pueblo y el de un Estado.

j) De lo que hemos afirmado Savigny extrae la conclusión de que no hay diferencia sustancial entre el conflicto internacional de Derecho Internacional Privado y el conflicto interno, puesto que en ambos casos se presenta el mismo problema, el de la localización adecuada de la relación jurídica.

k) Esta noción se ajusta bastante a la realidad, como lo prueba la propia historia de las relaciones conflictuales. Así, en la escuela estatutaria se elaboran soluciones para el conflicto interno que se utilizarán más tarde para aplicarlas al conflicto internacional. Otro ejemplo es el del artículo 16.1 del Código Civil español, que remite para la solución de los conflictos internos (interregionales) a la regulación de los conflictos de Derecho Internacional Privado.

l) Por otra parte, las consecuencias del reconocimiento de la existencia de esta comunidad jurídica básica son:

m) Que se haga posible cierta coordinación o articulación de los distintos ordenamientos jurídicos.

n) Que sea posible la creación de reglas comunes para la regulación de los conflictos de leyes. Es decir, elaborar un Derecho Internacional Privado unificador, común a toda esa comunidad básica, tratando de llegar a la uniformidad de soluciones.

a. Ese Derecho Internacional Privado unificado no se ha conseguido, y las soluciones conflictuales dependerán de cada Estado y del juez que lo aplique. La comunidad jurídica básica, por lo tanto, es una comunidad jurídica en lo fundamental, puesto que se presentan “fallas” y “grietas” que dificultarán o impedirán la aplicación de las leyes extranjeras.

3. La noción de orden público: En Savigny aparece por primera vez la concepción actual de orden público. Se entiende por tal la excepción a la aplicación de la ley extranjera competente por ser ésta incompatible con los principios jurídicos fundamentales del foro. La aplicación ocasionaría tal perjuicio que, para evitarlo, y a pesar de ser la ley extranjera la competente, debe excluirse. A través de la excepción de orden público se quieren proteger principios morales o de interés general (v.g., si en Ghana se celebran matrimonios entre recién nacidos porque sus familias arreglan el casamiento siendo ese casamiento lícito, no se aplicará con respecto a esos matrimonios la norma española que establece que la capacidad para el matrimonio se regirá por la ley nacional, por ser ese matrimonio contrario al orden público).

Una manifestación particular del orden público es la de la institución desconocida: instituciones reguladas en el extranjero pero que carecen de todo paralelo o semejanza en el foro porque tal institución responde a principios extraños e incompatibles con aquellos que en el foro se consideran fundamentales (v.g., respecto de España, la esclavitud, la poligamia, etc.).

Hay instituciones que parecen desconocidas pero que, analizadas con detenimiento, se descubre que no lo son, puesto que responden a principios familiares y comunes a los del foro. Así, por ejemplo, la mejora en el Derecho sucesorio castellano, que no existe como tal en otros ordenamientos como el francés o el italiano, aunque sin embargo no es un instrumento desconocido para ellos, pues responde a principios también imperantes en estos ordenamientos, cuales son la articulación entre la libertad de testar y las limitaciones en favor de determinados herederos. La mejora es particular al Código Civil español, pero la articulación entre los dos principios referidos es común a todos los ordenamientos europeos.

Valoración de la obra de Savigny: Toda la doctrina contemporánea es, de una u otra manera, deudora de Savigny. El método que ha prevalecido en Derecho Internacional Privado es el de la localización de la relación jurídica de Savigny. Otros conceptos fundamentales, como los de comunidad jurídica internacional u orden público, también se deben a Savigny.

TEORÍA DE MANCINI, Pascuale Stanislao (1817-1888); La teoría de Mancini se le conoce con la denominación de Escuela Italiana o Teoría de la Personalidad del Derecho.

En el discurso de apertura del 14 de enero de 1851 en la Universidad de Turín, se refirió a la nacionalidad como fundamento del Derecho Internacional Privado, en su obra titulada "La Nacionalidad como fundamento del Derecho de Gentes" y principalmente en la exposición de su doctrina contenida en una ponencia presentada en 1874 en el Instituto de Derecho Internacional. Esta doctrina tuvo gran influencia en la legislación de la época, plasmándose en el Código Civil Italiano de 1865, en el español de 1888 y en la ley de introducción al Código Alemán que acogió el sistema personalista en las normas de conflicto.

La teoría de Mancini es una tesis básicamente territorial porque establece la aplicación extraterritorial de las normas jurídicas que han de seguir a la persona a los diversos lugares o estados a los que se traslade. Además, defiende el criterio de que la nacionalidad es la base fundamental de Derecho de Gentes. Las leyes se elaboran para las personas tomando en consideración la raza, la lengua, las costumbres, la historia, la religión, las tradiciones, la conciencia común, el clima; y si las normas jurídicas o leyes se elaboran para las personas, consecuencia lógica es que cada individuo regule su conducta por su ley nacional, única ley aplicable en cualquier lugar en donde se encuentre. De esta manera cada estado aplicará a los individuos la ley que les corresponda según su nacionalidad en todas sus relaciones.

Los puntos más importantes de la doctrina de Mancini son:

• El derecho está integrado por diferentes clases de normas.

• Las normas relativas a la soberanía del estado y las que protegen los intereses sociales son de aplicación territorial.

• Las normas relativas a los intereses privados están hechas para regir a los individuos según consideraciones de raza, religión, lengua, tradición, etc., por tanto, los sujetos deben regirse por su ley nacional ante problemas de colisión.

• Si los individuos están sujetos a normas que no están por encima de su voluntad y que pueden modificar voluntariamente, ellos pueden elegir normas distintas a las de su ley nacional.

• De lo anterior se observa que la tesis de Mancini no es de una personalidad absoluta puesto que admite la aplicación de la norma territorial en ciertos casos como son las leyes de orden público y de aquellos casos en los que interviene la autonomía de la voluntad.

Excepciones a la teoría de Mancini:

• Excepción de orden público que no permite la aplicación de la ley nacional.

• Excepción de la regla "lucus regit actum" relativa a los actos que se rigen por la ley del lugar de su celebración.

• La autonomía de la voluntad.

• Críticas a la teoría de Mancini:

El jurista chileno, DUNCKER, indica que esta escuela italiana moderna persigue evidentemente un fin político consistente en mantener sujetos al imperio de las leyes nacionales y vinculadas a la patria a los súbditos que emigran al extranjero, de ahí su adopción por los grandes países europeos de emigración. Pero este sistema no es conveniente para los países de gran inmigración pues la aplicación a los extranjeros inmigrantes de sus leyes nacionales traería consigo una afectación a la uniformidad y generalidad en la aplicación de la ley.

SANCHEZ DE BUSTAMANTE, por su parte objeta la doctrina italiana juzgando que los límites en el espacio de la competencia legislativa no se pueden determinar, sin graves errores, en virtud de un factor predominante, olvidando los otros o reduciéndolos a una categoría subordinada y accesoria, Que en el problema de los efectos extraterritoriales o territoriales de la ley juegan tres elementos tan poderosos como la voluntad humana, la independencia nacional y el carácter necesario de la vida internacional.

TEORÍA DE LA PERSONALIDAD

Derecho de La Personalidad

Argumentos a favor del Derecho de la Personalidad

La escuela de la personalidad del Derecho debe su origen al estadista Mancini, en Franciasu principal defensor ha sido Weiss. Esta, escuela partiendo de la idea de que las leyes se hacen para las personas, ya que ha estas a quienes conciernen, establecen la consecuencia de que en las relaciones internacionales, todas las leyes son extraterritoriales aplicando esta afirmación a las relaciones jurídicas mas diversas.

El argumento político a favor de esta teoría, invoca el principio de las nacionalidades, en virtud del cual las personas que forman parte de una misma nación, deben constituir un Estado. De ahí, el que dichas personas, aunque se encuentren en cualquier país, no por eso pertenecen menos a su nación; las leyes de esta deben acompañarlas. Es decir, la ley nacional de cada persona es la que se aplica a la solución de los diversos conflictos de leyes en que esta interesada.

El argumento jurídico señala que si el estado moderno tiene evidentemente necesidad de un territorio, y de su soberanía, por lo tanto, es territorial, esto no debe hacer olvidar la soberanía personal, única y esencial, respecto la cual el territorio no es más que un elemento accesorio. Se puede concebir, en efecto, un estado sin territorio, pero no sin nacionales.

NIBOYET, cuestiona la doctrina italiana en cuanto a su principio fundamental expresando que la soberanía se ejerce tanto sobre un territorio como sobre un cierto número de personas y que no es exacto que la soberanía del estado sea ante todo personal y accesoriamente territorial. Que la personalidad del derecho ha existido en la época de las leyes bárbaras cuando el Estado no ejercía ninguna soberanía territorial.

TEORÍA DE NIBOYET, Jean Paulin (1886-1952), se afilia a la doctrina de Pillet. Establece tres grandes principios:

• La aplicación de las leyes extranjeras competentes es obligatoria, pues dicha aplicación es una de las formas del principio del respeto internacional de la soberanía.

• No puede admitirse la clasificación de las leyes en dos grupos según su objeto, sino que habrá de admitir tantos grupos como la necesidad exija.

• Los límites de aplicación de las leyes están determinados, en general, por el objeto social de las mismas, tal como resulte de su naturaleza jurídica.

Nacimiento del Derecho Internacional Privado en la Italia Medieval.

La situación histórica en la Italia medieval de los siglos XII y XII favoreció la aparición del Derecho Internacional Privado. Dicha situación se caracterizaba por:

• Una diversidad legislativa nacida de la autonomía de las ciudades cifrada en que cada ciudad estaba dotada con un Estatuto (ordenamiento jurídico) propio.

• La intensificación de las relaciones entre ciudades debidas sobre todo al renacimiento del comercio.

• El reconocimiento de un Derecho común, el Derecho Romano justinianeo (corpus iuris civile). Tendrá aplicabilidad directa o supletoria, según los casos.

Como consecuencia de todo ello, se ponían en contacto con cada vez mayor frecuencia personas sometidas a distintos Estatutos. Surgirá entonces la pregunta de cuál es la ley aplicable en esos casos.

Se aceptará por primera vez que el juez de una ciudad resuelva con arreglo al Estatuto particular de otra ciudad. Esta admisión de la aplicabilidad de leyes distintas a la propia es posible gracias a la concepción del Derecho Romano como Derecho común. Es evidente que, cuanto mayor sea la proximidad de los ordenamientos que se ponen en relación, más fácil es la aplicación de uno de ellos en un ámbito territorial distinto.

La coyuntura doctrinal también favoreció la aparición del Derecho Internacional Privado. Así, se volvió al estudio de los textos romanos en un renacimiento de los estudios jurídicos que tuvo su centro en la Universidad de Bolonia. Los autores que en esta época y en ese marco se ocuparon de los conflictos entre Estatutos formaron la llamada Escuela Estatutaria Italiana.

En un primer momento, los autores de la época utilizaron la técnica de la glosa (interlineal o marginal), una pequeña nota que comenta un fragmento sobre el mismo texto romano.

Más tarde, se abandona la glosa y se elaboran comentarios y estudios independientes por parte de los comentaristas o posglosadores. Éstos, ante el conflicto de Estatutos, comenzaron a reflexionar acerca del ámbito de aplicación de la ley en el espacio. Así, estudiarán si la aplicación de la ley debe ser meramente territorial o si cabe una aplicación extraterritorial de la ley.

Se admite por primera vez, entonces, una aplicación extraterritorial. Un juez milanés podría, por ejemplo, aplicar en determinados casos el Estatuto de Módena. Esta solución resultaba revolucionaria para la época, y aunque los autores trataron de fundamentarla en el Corpus Iuris Civile, en realidad no encontraron ningún fundamento para su razonamiento, salvo (remotamente) por la Lex Cunctos Populos, primera ley recogida en el Codex, y a través de la cual el emperador Teodosio declaraba el cristianismo como religión oficial del Imperio.

Las primeras palabras de la citada ley eran literalmente: Queremos que a todas las personas sometidas a nuestra clemencia.... Los autores estatutarios quisieron deducir que el emperador pretendía la adopción del cristianismo por todos los súbditos romanos, independientemente de donde se encontraran. Es decir, Teodosio pretendería únicamente la aplicación personal de la ley.

Así, la glosa de Accursio al Corpus Iuris Civile de 1230 comenta a este fragmento que si el boloñés acude a Módena a contratar, no puede ser juzgado según el Estatuto de Módena, porque a él no está sujeto.... Toma por lo tanto el mismo criterio que la ley teodosiana, el de la vinculación política personal, y no el de la situación territorial.

En realidad, Accursio sólo se refería a la capacidad para contratar, la cual debía juzgar el juez de Módena pero con arreglo a la ley boloñesa. Por consiguiente, ya hay separación entre los problemas del juez competente (el modetano) y de la ley aplicable (la boloñesa).

Los conflictos que tratan los autores de la escuela estatutaria no son propiamente conflictos internacionales, sino internos. Las ciudades italianas de la época estaban englobadas en una unidad política superior: el Sacro Imperio o el Papado. Posteriormente, estas reglas elaboradas para conflictos internos sí fueron trasladadas por los autores y los tribunales al ámbito internacional (y así, la capacidad del inglés en Módena se regiría por la ley inglesa).

El punto de partida de esta escuela es el de la ley, cuyo ámbito de aplicación en el espacio analizan. Esta metodología predominará hasta el s. XIX, con Savigny, quien impondrá el método del análisis de la relación jurídica internacional (es decir, la búsqueda de su localización).

Aportaciones del la Escuela Estatutaia

A) LAS CATEGORÍAS: Los autores estatutarios comienzan a utilizar por primera vez las categorías. Habrá reglas jurídicas muy separadas sistemáticamente en el Derecho Romano (que era el objeto de su estudio), pero que desde un análisis de Derecho Internacional Privado eran agrupables. Denominaron a cada una de estas agrupaciones categorías, que permiten un tratamiento jurídico unitario de instituciones muy diferenciadas. Las categorías que construyeron son las siguientes:

1ª categoría. Normas personales - Normas sustantivas: Las normas procesales son aquellas que regulan el proceso, mientras que las sustantivas son aquellas que el juez utiliza para resolver el fondo del asunto.

Esta distinción, que se mantiene vigente, surge en la obra del glosador Jacobo Balduini. Tiene importancia en el Derecho Internacional Privado por cuanto el juez siempre aplica en materia procesal la lex fori, y en materia sustantiva puede aplicar la lex fori o normativa extranjera.

2ª categoría. Estatuto personal - Estatuto real: Estatuto era el Derecho particular de cada ciudad (por lo que la categoría es en realidad ley personal-ley real). Estatuto personal sería aquel que se refiere a la persona y a los bienes muebles. El estatuto personal podría ser aplicado extraterritorialmente, y así, por ejemplo, el juez de Bolonia podía aplicar el Estatuto modetano a las personas y bienes muebles de esta ciudad.

La razón de la inclusión de los bienes muebles en el estatuto personal responde a la idea de que dichos bienes son únicamente los que la persona lleva consigo, por lo que resulta adecuado que se les aplique el mismo régimen jurídico que a la persona. Se dice que la ley personal acompaña o sigue a la persona.

La justificación de esta regla de extraterritorialidad la dio por primera vez Curtius en el s. XV, y está en que el estatuto personal sigue a la persona porque, de otra manera, no sería eficaz (v.g., las reglas de capacidad se podrían burlar acudiendo a otro ordenamiento que contuviera requisitos más flexibles y que sí se cumplen). Esta idea la postula definitivamente Pillet (+ 1926), quien afirma que los estatutos personales, para ser eficaces, deben ser permanentes, es decir, que deben aplicarse a la persona constantemente y sin interrupción.

Junto a los estatutos personales están los estatutos reales, normas que se aplican a los bienes inmuebles. En este caso, la regla es la de la territorialidad, los inmuebles se rigen por la ley del lugar donde estén situados. Esta regla se formula como lex rei sitae (ley del lugar de situación de la cosa).

3ª categoría. Contratos - Delitos: Las normas que regulan los contratos podrán ser distintas de las de los delitos.

En el contrato distinguirán fondo y forma:

• En cuanto a la forma, será aplicable la ley del lugar donde se celebre el contrato (locus regit actum, el lugar rige el acto).

• En cuanto al fondo, los autores hacen una subdistinción entre:

a) Efectos directos: aquéllos que se derivan del contrato por su propia naturaleza (así, de la compraventa, el pago del precio y la entrega de la cosa).

b) Efectos indirectos o accidentales: aquéllos nacidos del incumplimiento del contrato.

Los efectos directos, como la forma, se rigen por la ley del lugar de celebración (lex loci celebrationis).

Curtius explica que la ley aplicable al contrato en cuanto a sus efectos directos es la del lugar de celebración por ser esa la voluntad presunta de las partes: cuando las partes celebran un contrato en determinado lugar se presume que han querido someterse a la ley que rige en ese lugar.

Dummoliu, en el s. XVI, da un paso más y afirma que las partes de un contrato internacional pueden elegir la ley aplicable. En este sentido, en el s. XIX se formula dogmáticamente el principio de autonomía de la voluntad, el cual se constituirá en un principio fundamental del Derecho Internacional Privado.

Los efectos indirectos, cuando se dan, se rigen por la ley del lugar de ejecución del contrato (lex loci executionis).

El concepto de delito en los autores estatutarios incluye los llamados en la época delito penal y delito civil. Este último sería un concepto equivalente al de responsabilidad extracontractual. Y así, la ley aplicable al delito (civil) sería la del lugar de comisión (lex loci delicti commissi.

B) EL PUNTO DE CONEXIÓN:

Punto de conexión es aquella circunstancia que se utiliza para la determinación de la ley aplicable. Así, si decimos que la ley aplicable a los inmuebles es la del lugar de su situación, el punto de conexión será el lugar de situación del inmueble. En el estatuto personal, el punto de conexión es dudoso, puesto que puede serlo tanto el lugar de origen de la persona (lo que hoy llamaríamos nacionalidad) como el lugar de su domicilio.

Doctrinas Territorialistas

Tienen su origen en un autor francés del s. XVI, D`Argentré, quien influirá decisivamente en la aportación de los autores holandeses del s. XVII, que a su vez influirán en los autores anglosajones de los ss. XVIII y XIX (e incluso hasta nuestros días).

Por territorialismo entendemos la postura que considera que la ley tiene carácter territorial, lo que quiere decir que carecerá de fuerza de obligar fuera del territorio donde haya sido dictada.

Históricamente, en el periodo de los siglos XVI y XVII se consolida el Estado moderno, que cuenta con un afán de plena independencia y soberanía. La consecuencia necesaria de predicar la plena soberanía del Estado sobre su territorio será la de la territorialidad de la ley.

Nace el conflicto de leyes en el sentido que le damos hoy: conflicto en la aplicación de las leyes de distintos Estados. No obstante, subsiste el conflicto interno en distintos países. Así, la unificación jurídica francesa no se produjo hasta la Revolución, mientras que en Gran Bretaña y en Estados Unidos no se ha producido nunca, como tampoco en España.

Si aceptamos la tesis de la plena soberanía se podría negar, en principio, la aplicación de leyes extranjeras en cualquier Estado. Si las leyes no rigen en un Estado distinto del que las promulgó, no hay por qué aplicarlas en ningún otro Estado. Ahora bien, la doctrina territorialista (y las leyes positivas) no impone la aplicación exclusiva de la propia ley y sí admite la de la ley extranjera. Esta aplicación necesitará ser justificada:

Teoría de la comitas, elaborada por los autores holandeses del s. XVII. Comitas significa cortesía, pero la doctrina holandesa no pretende decir que se aplique la ley extranjera por mera cortesía, sino que quieren expresar que dicha aplicación no es obligatoria.

Lo que justifica la aplicación serán razones de mutua conveniencia y utilidad. De este modo, en Holanda se aplicarán leyes extranjeras en la esperanza de que en los demás Estados se admita también la aplicación de la ley extranjera, entre otras la holandesa.

Y esa aplicación de leyes de otros Estados vendrá además exigida por el debido respeto a los derechos adquiridos. No pueden desarrollarse convenientemente las relaciones privadas internacionales si lo que se considera lícito y válido en un Estado es nulo o ilícito en otro.

Algunos autores anglosajones posteriores centraron la aplicación extraterritorial de las leyes precisamente en esta doctrina de los derechos adquiridos. Así, para Dicey (+1922), el juez inglés sólo aplica Derecho inglés. Pero resulta que a veces parece que el juez inglés aplica Derecho extranjero; lo que en realidad ocurriría es que se limita a reconocer derechos debidamente adquiridos bajo una legislación extranjera. Se puede criticar que en realidad Dicey no diga nada, puesto que antes de reconocer el derecho en cuestión y darle efectividad en el ordenamiento inglés, el juez inglés tendrá que apreciar si ese derecho esta válidamente constituido y adquirido con arreglo a la legislación del país de que se trate y sólo con arreglo a esa legislación, por lo que el juez inglés estará aplicando una ley extranjera.

Aplicación de la ley extranjera como una exigencia de la equidad: Para algunos autores, en la noción holandesa de comitas está ya presente la misma idea de justicia de cara a la legitimación de la aplicación de leyes extranjeras (entendiendo justicia como equidad).

Donde sí aparece con toda claridad la noción de justicia es en la doctrina anglosajona. Es el caso de Story (+ 1845), para quien la equidad exigirá la aplicación de leyes extranjeras.

Después de Story, los tratadistas anglosajones se separan definitivamente de la comitas holandesa y considerarán que basta la idea de justicia para fundamentar la aplicación de la ley extranjera. Los tribunales británicos o estadounidenses no pueden cometer injusticia con extranjeros, lo que en determinados casos obligará a que se les aplique su ley nacional y no la británica o estadounidense.

Los casos en los que esta doctrina admite la aplicación de leyes extranjeras no son muy numerosos. Sólo excepcionalmente, y para evitar un tratamiento no equitativo, podrá admitirse la aplicación en el foro de la ley extranjera.

La escuela holandesa había especificado estos casos a través de la siguiente clasificación de los estatutos:

Estatuto personal: lo componen aquellas disposiciones que se refieren al estado y capacidad civil de las personas. La ley aplicable será la ley personal, la cual será la ley del domicilio. Éste será el criterio vigente en todos los Estados hasta la adopción del criterio de la nacionalidad por el Código napoleónico de 1804.

Estatuto real: comprende las disposiciones que se refieren a los bienes (a todos). Los bienes, muebles e inmuebles, se regirán por la ley del lugar donde estén situados (lex rei sitae).

Estatuto formal: aquellas disposiciones que se refieren a la forma de los actos y negocios jurídicos. Se regirán por la ley del lugar de celebración (locus regit actum).

Esta clasificación tripartita es “definitiva” en el sentido de que se sigue utilizando esta nomenclatura y de que, más importante, está presente en varios ordenamientos, entre ellos el español, en el cual, a grandes rasgos, el articulo 9 CC regula el estatuto personal, el articulo 10 regula el estatuto real y el articulo 11 el estatuto formal.

Ahora bien, la doctrina abandona cualquier intento de clasificación de los estatutos como la que había abordado la escuela holandesa.

Las doctrinas territorialitas tuvieron un éxito considerable, que en el caso anglosajón continúa hasta nuestros días. Esto se explica porque las doctrinas territorialitas tienden a reducir la aplicación de las leyes extranjeras. Si consideramos que la aplicación de la ley extranjera supone la introducción de un elemento extraño y heterogéneo, y que incluso afecta la coherencia y congruencia de la ley del foro, se explica este éxito. Además, la introducción del Derecho extranjero supone una dificultad para el juez, quien no lo conoce, al contrario que la lex fori en virtud del principio iura novit curia.

Para evitar todas estas dificultades, en muchos Estados se reducirá (aunque nunca se negará) la aplicación de leyes extranjeras.

Por otra parte, no se puede pretender mantener una tesis exclusivamente territorialista (negar la aplicación en todo caso de la ley extranjera). Si se admitiese, la solución del conflicto de Derecho Internacional Privado dependería del juez estatal ante el que se presenta la demanda, por lo que habría una solución particular (y normalmente diferente) para cada Estado. Esta diversidad de soluciones no parece defendible.

En segundo lugar, si aceptásemos la tesis territorialista, nos encontraríamos que el simple paso de una frontera entre Estados haría inciertos todos los derechos (así, una persona podría estar casada en un país y en otro no). La seguridad jurídica exige certidumbre sobre los derechos, lo que sólo puede darse negando la tesis de la aplicación exclusiva de la ley nacional.

Por estas dos razones, ningún Estado prevé en su legislación positiva la tesis exclusivamente territorial, y así, en todos los Estados se admite la aplicación de las leyes extranjeras, sea esta aplicación amplia o escasa.

De cualquier modo, a pesar del rechazo de las tesis exclusivamente territorialistas, no siempre se consigue la uniformidad de las soluciones y la certidumbre en los derechos. Es el caso, en la actualidad, de la capacidad, que en los países continentales se rige por la ley nacional, mientras que en el ordenamiento inglés se rige por la ley del lugar de domicilio. Puede ocurrir, por consiguiente, que la capacidad del español domiciliado en Gran Bretaña se niegue por el Derecho Internacional Privado inglés aunque la reconozca el ordenamiento español.

Aportación de MANCINI (Italia, 1817-1888)

Pasquale Stanislao Mancini, profesor de Derecho Internacional Privado y célebre político piamontés, vivió en el periodo de unificación italiana y participó en él de forma activa.

Para Mancini, la nacionalidad era el fundamento del Derecho de gentes (ius gentium, expresión que equivale a todo el Derecho Internacional, privado y público). Toda nación tiene derecho a constituirse en Estado (lo cual es también una referencia a la coyuntura política italiana previa a la unificación), y los Estados así constituidos debían relacionarse según las reglas del Derecho Internacional.

Mancini identifica nación y Estado, pero esta identidad no ha llegado a plasmarse en la realidad. Así, existen Estados plurinacionales (claramente, Rusia), o naciones que viven repartidas entre distintos Estados (v.g., los kurdos).

Puesto que la nacionalidad es el fundamento del ius gentium, la regla general que solucione el conflicto de Derecho Internacional Privado será la aplicación de la ley nacional.

La ley nacional será la ley del Estado al que la persona pertenece. Cuando el Código Civil habla de la aplicación de la ley nacional, no se está refiriendo a la aplicación de la legislación española, aunque gramaticalmente pudiera interpretarse eso, sino a la aplicación de la ley de la nacionalidad de la persona que entra en el presupuesto de hecho de la norma a aplicar.

Mancini trata de justificar esta regla general en una concepción política liberal, de acuerdo con la cual los Estados no pueden ejercer un poder omnímodo sobre la persona, y a su vez las leyes no pueden ser producto de la arbitrariedad del monarca, sino producto de la voluntad general expresada por los representantes de la nación en la Asamblea Legislativa. Estos representantes habrán tenido en cuenta las características propias de la nacionalidad italiana (costumbres, temperamento, etc.), por lo que será razonable que las leyes italianas se apliquen sólo a los italianos y siempre a ellos, pero no a los extranjeros, los cuales por definición no forman parte de la nación italiana. En definitiva, la ley italiana acompaña al italiano, aunque se encuentre en el extranjero.

La aplicación de las leyes nacionales no es una concesión graciosa del legislador, sino que viene impuesta, como hemos visto, por la propia naturaleza de la ley. Ahora bien, no en todas las materias es aplicable la ley nacional. Así, la extensión del estatuto personal en la concepción de Mancini será la siguiente (que por otra parte resulta la más amplia en la historia de las teorías conflictuales):

• En materia de estado y capacidad. Es el núcleo esencial del estatuto personal y no ha habido ningún autor que lo haya negado para estas materias.

• Regulación de las relaciones familiares, incluido el régimen económico matrimonial.

• Sucesión por causa de muerte.

• En materia de bienes muebles (volviendo a la tradición de la escuela estatutaria).

El Código Civil italiano de 1865 recoge la misma extensión del estatuto personal, lo mismo que el Código español en la redacción de 1889. El Código Civil italiano de 1942 y la reforma del Título Preliminar del Código español de 1974 cambian de criterio y establecen que los bienes muebles dejarán de regirse por la ley nacional y pasarán a regirse por la ley del lugar de situación (lex rei sitae).

Habrá, consecuentemente, excepciones a la regla general de nacionalidad que establece Mancini, las siguientes:

• La ley aplicable al contrato será la que fijen las partes (principio de autonomía de la voluntad).

• En materia de forma de los actos y negocios jurídicos, la ley aplicable será la del lugar de su celebración (locus regit actum).

• Determinadas leyes que Mancini denomina leyes de orden público se aplican en el territorio del Estado con carácter general a nacionales y extranjeros sin excepción. No sería posible la convivencia en el seno del Estado sin la aplicación general de las siguientes normas:

• Normas de Derecho Público.

• Normas de Derecho Penal.

• Normas que regulan los bienes inmuebles.

• Normas sobre responsabilidad extracontractual.

Así, por ejemplo, la Ley Hipotecaria española carecería de eficacia si no se pudiese aplicar a la adquisición y registro de inmuebles por extranjeros, por lo que necesariamente habrá de aplicarse a todos los inmuebles propiedad de éstos en territorio español.

Como consecuencia de ello, las leyes de orden público no podrán aplicarse nunca fuera del territorio del Estado que las promulgó.

Influencia de Mancini: La obra de Mancini ha resultado decisiva para el Derecho Internacional Privado de determinados Estados, entre ellos España. Influirá en el Código italiano de 1865 y en el español en la redacción de 1889. A través del Código Civil español la doctrina de Mancini llegará hasta Hispanoamérica.

Incluso llegó a influir en la Ley de Introducción al Código Civil alemán, de 1896, en la que el legislador opta por el criterio de la nacionalidad para la determinación de la ley aplicable en los conflictos de Derecho Internacional Privado, lo que resulta sorprendente si tenemos en cuenta que Savigny, que era alemán y alcanzaría mayor repercusión que Mancini, había defendido el criterio del domicilio.

Por su parte, la influencia del BGB llegó hasta la las legislaciones china y japonesa, que también tomaron el criterio de la nacionalidad.

A la vez, la obra de Mancini repercutió en la Conferencia Internacional de Derecho Internacional Privado de la Haya, de 1893, por una parte por su misma celebración tendiendo a la unificación del Derecho Internacional Privado, y por otra porque el criterio que se adopta para promover dicha unificación en los primeros convenios auspiciados por esta Conferencia es el de la nacionalidad.

Crítica a la postura de Mancini:

Podemos criticar:

1. La utilización del criterio de la nacionalidad para la determinación de la ley aplicable en determinadas materias: Mancini parte de la concepción liberal de que la ley se hace para la persona, aunque parece más razonable concebir que la ley se promulga para la persona integrada en una comunidad.

La comunidad a la que se dirige la ley puede ser la de aquellas personas ligadas entre sí por el vínculo jurídico de la nacionalidad (criterio de Mancini) o la de aquellas personas que desarrollan una vida en común sobre un mismo territorio (criterio del domicilio o residencia, más correcto desde nuestra perspectiva actual, siendo el que se toma como punto de conexión en nuestros días).

2. Que lo que Mancini pretende sea una regla general (la aplicación de la ley nacional), quede desvirtuado por la amplitud de las excepciones que se admiten. Esta crítica se refiere sobre todo a la categoría de las leyes de orden público, en la que cabe la mayor parte de las normas de un Estado, en cuyo caso no cabrá establecer como excepción la aplicación territorial, sino como regla. La aplicación de la ley nacional será, por lo tanto, una excepción, y no tal regla general.

3. Por último, existe un problema terminológico en cuanto al significado de orden público, que ha variado significativamente desde la época de este autor.

Evolución de las Teorías sobre el conflicto de Leyes en el Derecho Internacional Privado

1. Antecedentes del Conflicto de Leyes en el Derecho Internacional Privado

En la época anterior al surgimiento del Derecho Internacional Privado, aparecieron sistemas jurídicos de la época de la antigüedad y que no permitieron la aparición de esta disciplina, estos sistemas fueron: el Jus Imperium Romano, el sistema de la personalidad de las leyes y el sistema de territorialidad de las leyes.

EL JUS IMPERIUM ROMANO: en este sistema existían dos tipos de ordenamiento el jus civile, aplicable a los romanos y el jus gentium, aplicable a los extranjeros peregrinos que se encontraban en Roma, no se trataba de una forma de solución de conflictos, ya que Roma no permitía que otras leyes se aplicaran en su territorio.

EL SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DE LAS LEYES; Desde la caída del imperio romano, por la invasión de los bárbaros de diferente procedencia, por lo que cada pueblo aplicaba sus propias leyes, es decir, a cada individuo se le aplicaba su "ley personal". Existió en este período una convivencia de leyes sin que se de propiamente un conflicto de leyes.

EL SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DE LAS LEYES; este sistema reemplazó el sistema anterior que aplicaba la costumbre personal a cada individuo, en cambio, en el sistema territorial, se aplicaba la costumbre del lugar.

APARICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO; En el feudalismo, casi todas las leyes eran territoriales, por lo que tampoco existía posibilidad alguna de que se produzca conflicto de leyes, dado a que no había posibilidades de aplicar la ley extranjera. Paralelamente en el norte de Italia, se desarrollan las ciudades estado como Milán, Venecia, Florencia y Bolonia, que tenían sus propias leyes o costumbres denominados "estatutos". Los estatutarios dieron lugar a los glosadores y postglosadores.

LOS GLOSADORES; fueron los primeros juristas que iniciaron la doctrina sobre los conflictos de leyes; debían ellos mismos dar solución al conflicto y luego buscaban la ley que más se aproximaba a dicha solución. Acursio fue el más representativo de todos, quien escribió su glosa magna, en la cual consagra el principio: "si un habitante de Bolonia se traslada a Módena, no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley, Cunctos Populos: los que están sometidos a nuestra benévola autoridad”. En opinión de Goldschmit, la glosa de Acursio impone a los tribunales de Módena el deber de aplicar en ciertos casos, el derecho de Bolonia.

LOS POST-GLOSADORES O ESTATUTARIOS; Destaca Bartolo, quien sostiene que hay dos clases de estatutos: reales y personales.

ESTATUTOS REALES: Se refieren a bienes inmuebles. Son territoriales, se aplican dentro del territorio. Dentro de la ciudad producen efectos universales, se imponen a todos los ciudadanos o extranjeros. Fuera de la ciudad, no se imponen a nadie.

ESTATUTOS PERSONALES; se refieren a las personas o a los bienes muebles. Son extra-territoriales. Dentro de la ciudad solo se aplican a los súbditos. Pueden ser prohibitivos: son los que imponen prohibiciones, los que crean incapacidades. Permisivos: los que confieren facultades.

LA ESCUELA FRANCESA ANTIGUA DEL SIGLO XVI; se caracteriza por cuanto perfecciona el método de los estatutarios. Existen dos tendencias opuestas, sostenidas por Dumoulin y por D"Argentré.

DUMOULIN, Charles (1500-1566), representa el racionalismo. Descubrió el principio de la autonomía de la voluntad de las partes que se aplica a los contratos internacionales. Por primera vez efectuó una calificación.

D"ARGENTRÉ, Bertrand, sus estudios constituyeron el fundamento de la escuela territorialista francesa del siglo XVI, trataba a los conflictos de leyes que se producían al interior del territorio francés, como verdaderos conflictos internacionales. Su metodología era inversa a lo de los estatutarios. Mientras los estatutarios o glosadores partían del análisis de las relaciones jurídicas para encontrar la ley dada, Este partía de la ley hacia las relaciones jurídicas. Predominó la dogmática.

LA DOCTRINA HOLANDESA; Sus representantes fueron: Paul Voet, Jean Voet y Ulric Huber. Esta doctrina se resume en tres principios: las leyes de cada estado reinan en los límites del estado y rigen sobre sus súbditos, pero más allá no tienen fuerza alguna. Segundo, deben considerarse súbditos del estado a todos los que se encuentren dentro de los límites del territorio, ya permanezcan transitoria o permanentemente y tercero, los jefes de estado, por cortesía obran de suerte que una ley de otro estado, luego de haber producido su efecto dentro de límites territoriales de su pueblo, también los conserva en los estados, siempre que dichos estados o sus súbditos no sean lesionados en su poder o en sus derechos.

TEORÍA DE STORY Joseph, influenciado por la doctrina holandesa, propugna el territorialismo moderno: sostiene que, toda nación posee soberanía y jurisdicción exclusivas dentro de su territorio. La consecuencia directa de ésta regla es que las leyes de todo estado afectan y obligan a todos los bienes dentro de su territorio, y todas las personas residentes sean nacionales o extranjeras y también todos los contratos celebrados. Hizo importantes innovaciones en el método de jurídico, aplicó el método inductivo, partiendo de los fallos de los tribunales para llegar a principios de validez general, pero de gran carácter práctico.

Historia de las Doctrinas Conflictuales

Doctrina conflictual: es la doctrina para la solución de los conflictos de leyes. No hablamos de doctrinas sobre el Derecho Internacional Privado porque este término no empezó a utilizarse hasta el s. XIX por el norteamericano Story.

Doctrinas Norteamericanas: Se han desarrollado a lo largo del siglo XX y han supuesto una cierta revolución en el Derecho Internacional Privado.

Se trata de múltiples autores, aunque con el denominador común de la preocupación por el caso concreto y la búsqueda de soluciones a ese caso.

Los autores americanos critican el Derecho Internacional Privado y las normas de conflicto clásicas:

• Porque se formulan en términos demasiado generales y abstractos y difícilmente podrán permitir en cada caso una solución adecuada.

• Porque las soluciones de las normas de conflicto clásicas son enormemente rígidas, ya que, para cada campo concreto contienen una solución que el juez aplica mecánicamente al caso concreto, sin comprobar si el criterio utilizado por el legislador es, en el caso concreto, significativo y relevante.

• Así, a las obligaciones no contractuales les será aplicable la ley del lugar donde se produce el hecho del que deriva la obligación. Pero, en ocasiones, ese criterio (la norma de conflicto clásica) puede no ser acertada (así, en el caso de dos moros con matrícula francesa que chocan en España).

Porque el juez determina el Derecho aplicable sin considerar el contenido concreto de las normas en uno y otro Estado. El mecanismo de la norma de conflicto se pone en marcha sin atender al resultado al que su aplicación conduce.

Estos autores proponen una nueva orientación del Derecho Internacional Privado, un nuevo modelo de determinación de las normas materiales (y no del ordenamiento) aplicables.

Así, en primer lugar, el juez no debe determinar el ordenamiento que se aplica, sino si se aplican las normas materiales propias o extranjeras. El juez debe analizar el contenido de las normas materiales de uno y otro ordenamientos, para hallar los principios que subyacen a las normas (objetivos de política legislativa, intereses que las explican, etc.).

Desde este punto de vista, los autores americanos proponen diferentes técnicas para la determinación de la norma material aplicable, insistiendo en unos aspectos o en otros (búsqueda de la solución más justa, de los intereses de las normas, de la seguridad del tráfico jurídico, de la vida internacional de las personas, etc.). Lo que interesa de todas ellas es hallar su influencia, que ha sido desigual según los ordenamientos y las ramas jurídicas. Han logrado poner en evidencia que el método conflictual tiene notables imperfecciones y que la norma conflictual debe ser mejorada para lograr la solución más justa en el caso concreto.

En la práctica, se van modificando las normas conflictuales para aproximarse cada vez más a este ideal. Así, se elaboran con cada vez mayor frecuencia normas conflictuales que atienden a ámbitos cada vez más concretos, lo que se ha denominado especialización de las normas de conflicto.

Frente a la segunda crítica de los autores americanos, encontramos que con una frecuencia creciente, las normas conflictuales incorporan criterios flexibles o abiertos, permitiendo una mayor valoración judicial. Es el caso de algunos preceptos del Código español, en los que se hace referencia a la aplicación de la legislación del Estado que presente una relación más estrecha con el caso; incluso, en el Derecho suizo, este criterio del vínculo más estrecho o mayor relación se ha fijado como cláusula o principio general.

Por último, y frente a la última crítica, cada vez es más frecuente encontrar en normas de conflicto consideraciones de Derecho material, lo que obliga al juez a valorar las normas vigentes en uno y otro ordenamientos.

APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO.

Deben distinguirse 2 aspectos:

1) El de la naturaleza del derecho extranjero: esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir es un hecho.

2) TEORIAS:

A) TEORIA NORMATIVISTA O JURIDICAS: consideran que el derecho extranjero es derecho, por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto del juez está dirigió al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. Se distinguen a su vez dos vertientes: una que estima que el derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (teoría de la extranjería del derecho extranjero) y otra que exige, para su aplicación extraterritorial acudir a los recursos de incorporación, apropiación o nacionalización del derecho extranjero al derecho nacional.

B) TEORIAS REALISTAS: conciben al derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados.

STORY: sostiene que el derecho extranjero es un hecho que los jueces nacionales aplican por cortesía internacional.

Material de Referencia

Páginas de Internet

www.monografias.com › Derecho

apuntes.rincondelvago.com/fuentes-del-derecho