EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

La argumentación Jurídica y su auge actual parece obvio

que la argumentación es un ingrediente importante de la

experiencia Jurídica, prácticamente en rodas sus facetas: tanto

si se considera la aplicación como la interpretación o la

producción del Derecho; y tanto si uno se sitúa en la

perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del

Derecho, el legislador... Lo que quizás sea menos obvio es

aclarar en qué consiste o en qué se traduce exactamente esa

importancia y, sobre todo, mostrar de qué manera la

perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos

aspectos del Derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin,

de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en

el Derecho; particularmente, en los sistemas Jurídicos de los

Estados constitucionales.

Una cierta dificultad para lograr todos esos objetivos surge

de la oscuridad que rodea a la expresión "argumentación

jurídica" y a muchas otras que pueden considerarse más o

menos sinónimas (o parcialmente sinónimas): "argumento",

"razonamiento Jurídico", "lógica jurídica", "método

jurídico"... A lo largo del presente texto se irá aclarando en

qué sentido hablo de argumentación Jurídica (o, mejor, en

qué sentidos: una de las ideas centrales del mismo es que

existen diversas concepciones de la argumentación con

relevancia Jurídica), pero ya ahora conviene hacer algunas

precisiones iniciales.

La primera es que por argumentación jurídica no entiende

lo mismo que por lógica jurídica, aunque sí se adoptara una

concepción suficientemente amplía de la lógica (que

incluyera, por ejemplo, el conjunto de temas tratados por

Aristóteles en el Organon), no habría prácticamente nada

ningún tema de los que aquí se van a abordar que no pudiera

ser considerado como perteneciente a la lógica, a la lógica

jurídica- De hecho, la expresión "lógica" se ha usado y se usa

con una enorme cantidad de significados, uno de los cuales

(en cuanto adjetivo) equivaldría a "racional", "aceptable",

"fundado" De todas formas, hoy es frecuente contraponer el

enfoque lógico de la argumentación a otros de carácter

retórico, tópico comunicativo, etc. y aquí seguiré básicamente

ese uso, bastante sólidamente establecido, por lo demás.

Dicho en forma aproximativa, la lógica la lógica formal

entiende los argumentos corno encadenamientos de

proposiciones, en los que, a partir de algunas de ellas (las

premisas) se llega a otra (la conclusión). Otros enfoques

pueden consistir enver la argumentación como una actividad, una técnica o un

arte (el ars invenedi) dirigido a establecer o descubrir las

premisas, como una técnica dirigida a persuadir a otro u a

Otros de determinada tesis o como una interacción social, un

proceso comunicativo que tiene lugar entre diversos sujetos y

que debe desarrollarse conforme a ciertas reglas.

Por lo demás, la cuestión de las relaciones entre el Derecho

y la lógica es compleja y resulta bastante oscurecida por la

imprecisión con que suele hablarse de "lógica" en el ámbito

del Derecho (y en muchos otros ámbitos). En realidad, viene

a ser uno de los temas clásicos del pensamiento jurídico que

suele abordarse de manera muy distinta, según las culturas

jurídicas y la época de que se trate. Hablando muy en general,

podría decirse que, en la cultura occidental, ha habido

momentos (y direcciones del pensamiento jurídico) en los que

Derecho y lógica parecen haber tendido a aproximarse (por

ejemplo, en el iusnaturalismo racionalista), y otros en los que

la relación habría sido más bien de tensión (como ocurre con

el movimiento antiformalista o realista). Como ejemplo de

esto último, es inevitable citar la conocidísima frase del juez

Holmes, al comienzo de su obra The common law. "la vida

del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia" (Holmes

1963, p.1). Pero esas palabras se han malinterpretado con no

poca frecuencia, seguramente debido a la mencionada

oscuridad de la expresión "lógica". Parece bastante razonable

entender que lo que pretendía Holmes al escribir esas lineas

no era afirmar que en el Derecho no hubiera lógica: Holmes

era plenamente consciente de la importancia del análisis lógico de los conceptos

jurídicos, y sus decisiones particularmente sus votos disidentes

son ejemplos destacados de cómo usar persuasivamente

la lógica. Lo que pretendía era más bien contraponer el

formalismo jurídico a una concepción instrumental o

pragmatista del Derecho; o sea, señalar que lo que guía el

desarrollo del Derecho no es una idea inmutable de razón,

sino la experiencia la cultura cambiante (Menand 1997, p.

XXI). Dicho de otra manera, el aforismo de Holmes iría

contra la "lógica", pero entendida en un sentido que nada

tiene que ver con cómo hoy se emplea técnicamente la

expresión.

También merece la pena resaltar el hecho de que cuando

hoy se habla de "argumentación jurídica" o de "teoría de la

argumentación jurídica" no se está diciendo algo muy distinto

a lo que anteriormente se llamó más bien "método jurídico",

"metodología jurídica", etc. Resulta así significativo que en

las primeras páginas de su libro Teoría de la argumentación

jurídica (una de las obras más influyentes en Europa y

Latinoamérica en las últimas décadas), Robert Alexy muestra

explícitamente que lo que él pretende es abordar,

centralmente, los mismos problemas que habían ocupado a

los autores de los más influyentes tratados de metodología

Jurídica (Larens, Canarís, Engisch, Esser, Kríele...): o sea,

aclarar los procesos de interpretación y aplicación del

Derecho y ofrecer una guía y una fundamentación al trabajo

de los juristas. En mí opinión, la diferencia en el uso que hoy

se da a la expresión "argumentación jurídica" frente a la de

"método jurídico"radica esencialmente en que la primera

tiende acentrarse en el discurso jurídico

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