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1.1 ¿Qué es poder constituyente y poder Constituido?

La teoría del poder constituyente es una teoría de un poder generador que opera donde existe un vacío de poder constituido, y que busca, precisamente, crear un poder nuevo, estable, donde por alguna razón, ya sea de creación de un Estado o por ruptura revolucionaria, opera como generador de poderes constituidos.

El constituyente actúa por su propia naturaleza sin sujeción y con independencia. Se convierte en constituido cuando ha determinado una forma política. En la historia político-constitucional los constituyentes más originales, por cuanto creadores de modelos políticos, son el de la Francia revolucionaria del siglo XVIII y el de la Rusia soviética.

El constituyente es proceso, acción, dinamismo. Las formas de sociedad en agregados humanos son anteriores al Estado. El poder constituyente encuentra su elaboración teórica con el pensamiento revolucionario francés aun cuando existen antecedentes en Rousseau y Montesquieu. Para el "ciudadano de Ginebra" el contrato social se da con "la enajenación total de cada sociedad con todos sus derechos a la comunidad entera", (1) la cual a su vez le permite salir del estado de naturaleza, crear la sociedad política que se manifestará a través de la voluntad general, de lo cual se desprende la soberanía popular al señalar que toda ley en la que el pueblo no ha participado es nula, con ello afirma la necesidad de referéndum. Para Rousseau el pueblo no trasmite ni delega su soberanía y no hay nadie que exprese la voluntad general en su representación.

El primer documento constitucional creado por una asamblea constituyente y sometida a la aprobación del electorado fue la Constitución francesa del 4 de junio de 1793. La presentación al pueblo correspondió a la teoría rusoniana de la aceptación del contrato social por el pueblo.

En Inglaterra los antecedentes importantes de un constituyente los tenemos en el Agreement of the People inglés (acuerdo o pacto popular), elaborado por el Consejo de Oficiales de Cromwell, el cual se divide entre poder constituyente y poder legislativo, estableciendo que el legislativo deberá respetar las disposiciones del constituyente, que es el creador del mismo. Así se establece una normación "negando el constituyente al Parlamento y declarando nulas las leyes contrarias a sus disposiciones". (2)

Para el mayor teórico político de la Gran Bretaña en el siglo XVII, Thomas Hobbes, en la generación de un Estado "el único modo de erigir un poder común que pueda defenderlos de la invasión de extraños y de las injurias entre ellos mismos [...] es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres que, mediante una pluralidad de votos puedan reducir las voluntades de los súbditos a una sola voluntad". (3)

El más

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