Democracia Y Jsuticia Constitucional. El Problema De La Supremacia Judicial

DEMOCRACIA Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL: EL PROBLEMA DE LA SUPREMACIA JUDICIAL

El tribunal constitucional tiene la facultad constitucional de controlar la constitucionalidad de las leyes y de su interpretación. Es decir, le corresponde emitir la última palabra cuando se trate de determinar el significado de las normas y principios constitucionales.

Comprender la tensión entre control de constitucionalidad por parte de los jueces y el principio democrático que atribuye el poder de decisión a los ciudadanos y sus representantes, implica recordar que los primeros Estados constitucionales eran autocráticos, no democráticos. Monarquías o aristocracias fundamentadas sobre diseños institucionales en las que las funciones básica de legislar, ejecutar y juzgar, estaban asignadas a órganos diferentes del Estado, que se impusieron contrapesos recíprocos. La declaración de los derechos del Hombre y del ciudadano del 1789, en ese sentido, reconocía que las sociedades en las que los derechos no gozaban de garantía ni existía la separación de poderes, no tenía Constitución.

Las primeras constituciones se establecieron en territorios autocráticos y se consideró que era conveniente que para preservar las libertades de los ciudadanos había que reservar el derecho de participar a unos pocos, sin olvidar que las libertades eran un bien universal, pero bajo la convicción de que ciertas cosas no son entendidas por las masas populares.

La democracia, se moldeo independientemente del Estado constitucional. La idea central de la democracia era distribuir el poder político entre los miembros de la comunidad para hacerlos participes de las decisiones colectivas.

Cuando la democracia quiso organizar la sociedad, tuvo que vincularse al constitucionalismo; surge entonces la necesidad de la representación, los partidos políticos se convierten en los únicos mediadores y aparecen las reglas como mecanismos para la adopción de decisiones. No hay democracia sin partidos políticos y éstos sólo operan en ambientes de libertades, había establecido Hans Kelsen. Las libertades según Bobbio, son cuatro y son las precondiciones de la democracia. Estas libertades eran: la libertad personal, libertad de opinión, libertad de reunión y libertad de asociación. Surgen las democracias constitucionales europeas, inspiradas en la democracia Estadounidense. Se aglutinan los derechos fundamentales de libertad, los derechos de participación política y algunos derechos sociales.

El pensamiento liberal, base del constitucionalismo, desconfiaba del poder de la democracia. Las libertades fundamentales, corrían el peligro de las mayorías y de la ambición de los autócratas, de ahí que el constitucionalismo liberal surgiera como forma de controlar el poder. Los norteamericanos sabían eso y por esa razón instituyeron una constitución rígida y un poder independiente, que luego se autoproclamó guardián de la constitución, con el juez Marshall. ¿A quien debía controlar el poder judicial? A las asambleas legislativas.

Esas mismas preocupaciones alimentaron el constitucionalismo europeo. El derecho de participación de los ciudadanos para elegir sus representantes y su involucramiento en la toma de decisiones quedó incluido en sus constituciones, que dado el carácter rígido de sus constituciones imposibilitaba sus modificaciones. Además, se incluyó el derecho a la no discriminación, a la privacidad, vida digna y se establecieron tribunales especiales para interpretarlas.

Los problemas, era lógico, no se hicieron esperar. En Estados Unidos de Norteamérica, se alzaron voces que cuestionaban la legitimidad del constituyente para imponer su voluntad a las generaciones futuras a través de la constitución, denominándola la tiranía del pasado. Sin embargo, la rigidez de la constitución no es absoluta, ella tiene grados, por lo que puede ser modificada, en consecuencia se disminuye el temor a la dictadura de los muertos. Así por ejemplo, la constitución Norteamericana y la española son más rígidas que la nuestra. Además, los demócratas del presente tenemos que aceptar los valores y principios del pasado como lo hicieron los primeros al aceptar la representación como instrumento de mediación ante la imposibilidad material de la democracia directa y la regla de las mayorías, para preservar esta forma de gobierno.

Otro problema es que la constitución contiene principios y derechos intocables como los derechos fundamentales, a veces expresados en términos abstractos. Estos derechos y principios, conjuntamente con los que dan forma al gobierno democrático, son coto vedados o derechos indecidibles ante las decisiones colectivas, según Garzón Valdez y Luigi Ferrajoli. Esto implica que los principios y derechos fundamentales no pueden ser restringido o modificados por los ciudadanos.

Si bien existen derechos y principios fundamentales intocables, esto no elimina la posibilidad de tensiones entre democracia y justicia constitucional. Así por ejemplo, cuáles son los alcances del derecho a una vida digna, cuáles derechos están protegidos en el derecho de privacidad o la no discriminación. Estas repuestas son dadas no por el pueblo, sino por los jueces constitucionales que tienen un poder sin precedente. Tenemos en la actualidad, entonces, dos problemas: la tiranía del pasado y los jueces son los intérpretes de la constitución.

Kelsen, advertía que las constituciones no debían contener cuestiones abstractas como libertad, igualdad, justicia, moralidad, porque ello otorgaba un poder inmensurable a los jueces que al interpretar dichos principios, desplazarían al legislador dando, al traste con el principio de la división de los poderes. Como solución, Kelsen propuso que el juez fuese una especie de legislador negativo independiente del Poder Judicial ordinario. Así, está establecido en la constitución del 2010 y la interpretación que prevalece y rige la vida de los dominicanos es la que los señores de la toga validaron como constitucional. El poder de la última palabra convierte en atinada y correcta, la que en otra circunstancia pudiere ser una de las posibles respuestas.

En la actualidad Alexander bickel, Stephen Holmes, Jeremy Waldron, Larry Kramer, Mark Tushnet, Barry Friedman, Robert Post, Reva Siegel, entre otros, cuestionan el poder de los jueces para anular las decisiones de los congresistas elegidos democráticamente. Es lo que se conoce como la dificultad contramayoritoria. Ahora, el temor se ha trasladado desde el congreso democráticamente electo hacia el poder judicial o hacia el Tribunal constitucional, en lo adelante TC, sin legitimidad representativa. Así, Jeremy Waldron, duda que los interpretes del poder judicial o del TC estén mejor capacitados para decidir lo que es mejor

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