Hans Kelsen

HANS KELSEN

Hans Kelsen fue un jurista, filósofo y político austríaco de origen judío (Praga, 1881- Berkeley, California, Estados Unidos 1973), profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Viena desde 1917.

En 1919 se convierte en profesor de Derecho Administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de nueva Constitución que es finalmente terminada en el año 1920. Después de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal Constitucional Austríaco. Dado el clima de conservadurismo que se notaba en Austria en 1930, sobre todo después de enconadas discusiones sobre el divorcio en el seno del tribunal constitucional, Kelsen es sustituido como miembro por ser un juez cercano a la tendencia Socialdemócrata (sin ser militante).

En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Tras partir a Suiza y algunos años enseñando en la Universidad de Ginebra publica su gran obra "Teoría pura del Derecho" (Reine Rechtslehre) y partió a la Universidad de Praga (1936). Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial (1939-1945) lo llevó a abandonar Europa, refugiándose en los Estados Unidos (1940). Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard en donde fue titular de la cátedra "Oliver Wendell Holmes", y luego en la Universidad de California, Berkeley donde ejercería como profesor titular del departamento de ciencia política. En esta etapa es donde su estudio se centra en el Derecho Internacional e incluso llega a ejercer como profesor de esta rama en la Academia Naval de Estados Unidos. (1942).

Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales.

Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su "teoría pura del Derecho" dijo "en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho”

La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el iusfilósofismo argentino conCarlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica personal en Buenos Aires (1949) conocida como "la polémica antiegológica". Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los claustros de la Universidad de Buenos Aires en 1949, y epistolarmente después hasta la muerte de Kelsen. Éste reelaboró por completo su "Teoría pura" al punto que la segunda edición puede considerarse una "segunda teoría pura" con gran influencia egológica.

Una de las ideas más notables de Kelsen -y que más legado ha dejado- ha sido su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confía esta revisión. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. Esta institución se diferencia del sistema norteamericano (que nace en los albores de la independencia, con el caso Marbury Vs Madison), en que el tribunal funciona como "legislador negativo" invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la constitución y no procede necesariamente caso a caso. Este sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendió a España, Portugal e Italia y más adelante, incluso a repúblicas de Europa Central y del Este. En el sistema de revisión constitucional de Chile, que se reglamenta a partir de las modificaciones constitucionales del año 2005, se ve una fuerte influencia del sistema kelseniano (o europeo como algunos lo llaman).

Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del Derecho le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935).

Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes estatales, se manifestó en contra de los sistemas presidencialistas muy rígidos. Esto lo plasma en su comentario acerca de la constitución chilena de 1925: La nueva constitución chilena es un producto de aquel movimiento antiparlamentario que hoy se propaga también en Europa, por doquier... Ya la forma de nominación del Presidente a través de elecciones directas y la fijación del período de seis años dan muestra de la forma de organizar la democracia chilena a través de una República presidencialista. Con todo, la constitución incluye una serie de disposiciones que conducen desde ahí hasta muy cerca de las fronteras de aquello que hoy se acostumbra a denominar una dictadura... En esos mismos comentarios, más adelante, Kelsen critica la existencia de atribuciones presidenciales como el derecho a veto, el manejo de las urgencias legislativas y el derecho del presidente a llamar a un plebiscito en los casos de decretos de insistencia.

Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin: -Por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un Juez dictamina -para un determinado caso- la aplicación de la norma y su relación con las demás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense). -Por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en donde un órgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurídico.

La influencia de Kelsen

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