ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO PÚBLICO.

1 ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO PÚBLICO.

Los antecedentes más remotos del fideicomiso se ubican en las operaciones del fideicommisum y el pactum fiduciae en Roma y del salman o treuhand de la cultura germánica.

1.1 Roma 

En Roma existieron instituciones que son antecedentes del fideicomiso actual. Estas instituciones son: la fiducia (mancipatio) y los fideicomisos testamentarios.
Existieron dos tipos de fiducia: la fiducia cum creditore y la fiducia cum amico. La fiducia cum creditore operaba de la siguiente forma: el deudor para garantizar su adeudo, transmitía ciertos bienes al acreedor, esta se recibía y cuando se hubiere pagado la deuda se devolvían en caso que el deudor no cumpliera con su obligación, el acreedor tenía el derecho de retener las cosas para sí o para enajenarla aunque el valor excediera la cantidad que se debía. La fiducia cum amico, en esta se entrega el bien inmediatamente para su uso y su goce, se conocía con el nombre de comodato.

El fideicomiso testamentario se empleaba cuando el testador quería favorecer a una persona sin testamenti factio. Al heredero gravado se le llamo fiduciario y al que se le transmitía  el bien fideicomisario.

La institución del fideicomiso testamentario paso a los regímenes jurídicos que tomaron sus bases en el derecho romano, donde se le conoció como substituciones fideicomisarias.

 Estas substituciones llegaron a tener auge sorprendente, hasta que debido a que acumularon muchas riquezas en unas cuantas manos. En el México independiente no llegaron a tener vigencia las substituciones fideicomisarias que expresamente se prohibieron aun antes de nuestro código civil de 1870.

La fiducia romana y los fideicomisos testamentarios constituyen claros antecedentes quizá los más remotos de nuestro fideicomiso actual.

1.2. El fideicomiso en el derecho Germánico
Los albores del fideicomiso se ubican en el derecho romano-germánico, su inserción a la cultura jurídica latinoamericana viene dada a través del trust anglo-americano, cruzando por primera vez a nuestros países por la frontera de México con Estados Unidos para mediante un proceso de adaptación legislativa, adentrarse en Panamá y progresivamente establecerse en los demás países de centro y Suramérica. Resulta entendible por tanto, que con frecuencia y sobrada razón, se repitan las palabras de Roberto Golschmidt, en el sentido de que “la contribución más característica y más valiosa proporcionada por el derecho angloamericano a la teoría general del derecho, ha sido el fideicomiso (trust)” Tanto en el trust como en el fideicomiso, concurren tres partes, o mejor tres roles: fideicomitente, fiduciante o setlor, quien constituye el fideicomiso; el fiduciario o trustee, quien recibe la titularidad de los bienes constituidos en fideicomiso y tiene a su cargo la gestión de sus fines, y el fideicomisario, beneficiario o beneficiary, a favor de quien se constituye el fideicomiso, que podrá ser el propio fideicomitente. Mediante el fideicomiso se transfieren ciertos bienes o derechos a favor del fiduciario para que este los administre o disponga de ellos para la consecución de un fin determinado, en provecho del fideicomisario o beneficiario.

Hubo tres instituciones antecedentes del fideicomiso: la prenda inmobiliaria, el manus fidiens y el salman o treuhand reglamentado por el antiguo y actual derecho. La institución germánica tiene gran semejanza con la Institución Romana. La figura jurídica del manusfidelis tiene importancia en el desarrollo del Derecho, otra institución en el Derecho germánico que también constituye un indiscutible antecedente de nuestro fideicomiso.

En definitiva el trust y el fideicomiso responden a una misma estructura funcional que solo difiere en algunos matices operativos y en el uso dado a ambas figuras. El trust se concibe como un instrumento de organización y planificación patrimonial, mientras que el fideicomiso se utiliza por sobre todo, como una herramienta para emprender proyectos e inversiones de la más versátil aplicación: proyectos de infraestructura, complejos habitacionales, administración de aeropuertos, ofertas de instrumentos de valores sustentados en proyectos como los mencionados. 

1.3. El fideicomiso en el derecho ingles hasta ley de usos de 1534

Dos instituciones del Derecho ingles forman los antecedentes más importantes de nuestro fideicomiso: el antiguo use y el moderno trust. Este último, es el antecedente más próximo de nuestro fideicomiso.

El use estaba formado de una relación jurídica entre la persona con poder jurídico de cuyo ejercicio resultaba un beneficio económico a favor de otra persona. Por ejemplo, en caso de que se quisiera atribuir el goce de un inmueble, se podía obtener este resultado mediante un acto que invistiera a B el derecho de propiedad legal del inmueble, pero en beneficio de A.

Los juicios comprendían tres objetivos:

1) restituir la posesión de propiedad personal,

2) remediar concediendo la recuperación de la propiedad,

3) sentenciar la recuperación de los daños o perjuicios en caso de

Incumplimiento de contrato.

1.4 TRUST.

1.4.1 Personas que intervienen en el Trust.

Settlor o fideicomitente quien es el creador del trust expreso y como tal es también llamado creator o trustor.

1.4.2  Las principales obligaciones del trustee.

1. Proteger el negocio y defenderlo contra toda clase de ataques provenientes de terceros; el trustee está obligado a defender la existencia y consecución del negocio y hacer la defensa.
2.  El trustee se impone para habilitar y cumplir los deberes del trust.
3.  El trustee debe registrar los bienes fideicomisitos desde que toma posesión del cargo.
4. EL trustee está obligado a cuidar de la seguridad de los bienes fideicomitidos
5.  No se permite la fusión del patrimonio del trust con el personal de trustee.

En la época actual cualquiera que sea capaz de tener propiedad para sí puede ser el beneficiario de un trust.

La capacidad para ser cestui en un trust privado, se inicia en aquellas personas que tengan la capacidad para adquirir bienes o derechos iguales a los que se fideicomitente en su beneficio.El titulo legal de la propiedad del trust está en el trustee.

1.4.3 Diversas especies del trust.

Existen dos categoría fundamentales del trust el express trust y el implied trust. El primero declara y define con toda claridad la disposición de los bienes o derechos que se destinen al negocio también es un instrumento en el cual debes seguir rigurosamente las instrucciones dadas.

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