BOSQUEJO TEORÍA GENERAL DEL DISCURSO PRÁCTICO RACIONAL DE ROBERT ALEXY

INTRODUCCIÓN.

El presente artículo hace parte del resultado del trabajo investigativo realizado por el profesor Carlos Alberto Cárdenas Sierra que consistió en establecer la posibilidad de diálogo entre la teoría de la argumentación tomista y la teoría de la argumentación alexyana. Se preferirá de Robert Alexy, para el encuentro con el Aquinate, la “Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica.”

La perspectiva epistemológica del realismo jurídico clásico, en el que se puede adecuar a Tomás de Aquino, asegura una postura argumentativa antepone los fines a los medios del discurso. En la argumentación alexyana es posible que Stephen Toulmin tuviera razón cuando, en 1993, refiriéndose a esta teoría, decía que Alexy había puesto los medios antes que los fines, es decir, el aparato discursivo antes que la realidad. Ésta sería igualmente la preocupación de Tomás de Aquino. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el mismo Alexy se esfuerza por aclarar el alcance de su obra, insistiendo en la importancia de la vida social, lo cual no puede sino aproximarlo al dialogal Aquinate, realista y finalista, como lo descubrió tardíamente el finalista Von Ihering.

Los puntos fuertes de la “Teoría de la Argumentación Jurídica” de Alexy son los siguientes: 1) con las decisiones jurídicas y sus fundamentaciones “se erige una pretensión de corrección”; 2) el discurso jurídico, por su vinculación a la ley, al precedente y a la dogmática, “es un caso especial del discurso práctico general”, el cual le añade una dimensión ideal y crítica, vinculándolo con la moral; 3) se constituye “una alternativa a los extremos del puro objetivismo y del puro subjetivismo”. En cuanto a las debilidades, el autor señala especialmente dos: 1) no se desarrolló el concepto “no positivista” del derecho; 2) la ponderación se trata de una manera superficial.

1. BOSQUEJO TEORÍA GENERAL DEL DISCURSO PRÁCTICO RACIONAL DE ROBERT ALEXY

La decisión jurídica no se fundamenta exclusivamente en la subsunción de casos dentro del marco de normas vigentes. La aplicación del derecho se orienta por consideraciones ético-sociales y hacia fines claros de coexistencia o de convivencia. Pero para ello, se impone discutir razones, es decir, argumentar racionalmente, que es distinto de “argumentar” emotivamente, con aparentes “razones” afectivas.

¿Qué es la argumentación jurídica? Responde Alexy: “Una actividad lingüística que tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la discusión científico-jurídica. De lo que se trata en esta actividad lingüística es de la corrección de los enunciados normativos… Será conveniente designar tal actividad como “discurso”, y, puesto que se trata de la corrección de enunciados normativos, como “discurso práctico”. El discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general.”[1] Así como la razón teórica produce sus propios discursos de comprensión, así la razón práctica produce sus propios discursos para la acción, que son primordialmente de índole normativa (moral, religiosa, jurídica, de los usos sociales, etc.), o de índole persuasiva. El contenido del discurso práctico es lo que la conducta personal o intersubjetiva “debe ser” (en el ámbito del obrar y aun del hacer).

El discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general, “porque la argumentación jurídica tiene lugar bajo una serie de condiciones limitadoras. Entre éstas, se deben mencionar especialmente la sujeción a la ley, la obligada consideración de los precedentes, su encuadre en la dogmática elaborada por la ciencia jurídica organizada institucionalmente, así como —lo que no concierne, sin embargo, al discurso científico-jurídico— la limitaciones a través de las reglas del ordenamiento procesal.”[2] En el marco de estas limitaciones, ¿qué significa fundamentar racionalmente?

En el prefacio a su “Teoría de la Argumentación Jurídica”, Alexy explica que la motivación de su investigación surgió de una Resolución de Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal, del 14 de febrero de 1973, que exigía “que las decisiones de los jueces deben “basarse en argumentaciones racionales”. Explica el autor: “Esta exigencia de racionalidad de la argumentación puede extenderse a todos los casos en los que los juristas argumentan. La cuestión de qué sea argumentación racional o argumentación jurídica racional no es por consiguiente un problema que haya de interesar sólo a los teóricos del Derecho o a los filósofos del Derecho. Se le plantea con la misma urgencia al jurista práctico, e interesa al ciudadano que participa en las cosas públicas. De que sea posible una argumentación jurídica racional depende no sólo del carácter científico de la Jurisprudencia, sino también la legitimidad de las decisiones judiciales.”[3]

Alexy está convencido de que la exigencia del Tribunal interesa a todos los juristas, teóricos y prácticos; pero que es asunto que corresponde aclarar especialmente a los jusfilósofos y a los justeóricos, ya que los primeros tienen por oficio primordial explicar qué es el derecho (“quid ius”), y los segundos cuáles son las condiciones para reconocer el “ius conditum” o derecho vigente (“quid iuris”) y las exigencias de su aplicación por los distintos operadores. En su doble condición de jusfilósofo y justeórico, resolvió Alexy acoger la Resolución del Tribunal, convirtiéndola en objeto de su investigación[4] (quaestio): qué debe entenderse por argumentación jurídica racional, si es posible y con qué alcance.

En la búsqueda de respuestas acerca de qué debe entenderse por argumentación jurídica, Alexy examina algunas teorías del discurso práctico general: en la ética analítica, en la teoría consensual de la verdad de Habermas, en la teoría de la deliberación práctica de la escuela de Erlangen, en la teoría de la argumentación de Chaim Perelman, como exponentes contemporáneos sobresalientes acerca de las condiciones para que “un enunciado normativo sea racionalmente fundamentable”.

Teniendo en cuenta las investigaciones precedentes acerca de las condiciones de ejercicio de la razón práctica, que guía todas las formas del obrar, Alexy ensaya una especie de “código” provisional de ella[5], que sintetiza los resultados de las discusiones mencionadas. Puntualiza: “Para ello, sólo podremos conservar los más importantes de los conocimientos alcanzados en el curso de las anteriores investigaciones.”[6] En la Introducción, había anunciado: “el núcleo de esta teoría lo forman cinco grupos

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