Capitulo 7 Introducción Al Derecho Mario I. Alvarez Ledesma

7.1 Significado trascendencia y problemática de la aplicación del derecho

7.1.1 Introducción al problema

Aplicar es un verbo proveniente de la palabra latina arrimare que quiere decir arrimar o acercar.

Dentro del ámbito jurídico aplicar es poner en contacto una cosa con otra.

El derecho en virtud de las exigencias de la convivencia social, cuando está en contactó con la realidad se dice que está haciendo aplicado.

Aplicar el derecho es emplearlo, echar mano de principios y normas que le son propios, para conseguir un fin el cual se entiende como facilitar la convivencia social (función original del derecho).

Cuando se emplea o aplica el derecho entran en acción todos y cada uno de los esfuerzos directos e indirectos relacionados con su creación.

Su aplicación y empleo tiene verificativo (comprobar y examinar su verdad) en un ámbito espacial y temporal dado de acuerdo con normas vigentes las que se derogan o abrogan como consecuencia de cambios sociales.

La tarea de aplicar el derecho es una de las más complejas y difíciles, por varias razones. Por una parte los ordenamientos jurídicos, en cuanto obras humanas, a un los más completos y extensos, poseen imprecisiones e insuficientes. Por otra parte la aplicación misma del derecho a problemas concretos que al juzgador corresponde, depende de un proceso intelectual que conlleva a la evaluación de una realidad

Método silogístico

Es un argumento o razonamiento que consta de tres preposiciones, la última de las cuales se deduce necesariamente de las otras dos

* Premisa mayor.- Se constituye con la norma o normas jurídicas que prevean los supuestos aplicables al homicidio.

* Premisa menor.- Se compondrá por el hecho que se adecue a su puesto genérico establecido a nivel de hipótesis de la norma

* Conclusión.- Se deducirá de ambas premisas

A nuestro razonamiento podemos identificar el silogismo como un puto de vista lógico que es llamado razonamiento deductivo el silogismo es una argumentación en la que a partir de un antecedente que compara dos términos con un tercero permite inferir o deducir un consecuente. Debemos señalar según la información adquirida que el silogismo no siempre arrogara conclusiones verdaderas más allá de que siga una forma valida de razonamiento.

ALGUNAS ESCUELAS Y POSICIONES DOCTRINALES

Escuela de la exegesis:

Fue la llamada escuela de la exegesis, que se desarrolló durante el siglo XlX en Francia, la que propago esta creencia sobre la forma de aplicar el Derecho. La escuela de la exegesis, que nace en torno a la creación del código de Napoleón, pensó que todo el Derecho esta codificado; por lo tanto los jueces no debían limitarse a aplicarlo circunscribiéndose a la letra de la ley.

Carlos S. Nino: Escribió que: “En verdad no hay nada de malo en considerar el razonamiento jurídico como un silogismo”. Lo incorrecto es pensar que las premisas del razonamiento judicial- las normas jurídicas relevantes y la descripción de los hechos decisivos, se obtengan por procedimientos mecánicos. El juez debe eliminar las normas no aplicables y discriminar el cumulo de hechos o circunstancias irrelevantes de aquellas que lo son, efectivamente para la resolución de problemas jurídicos. En este sentido, la función del juez es eminentemente creativa.

Recaséns Siches: Opina que: “se ha escrito mucho en los últimos ochenta y tantos años para mostrar que el funcionamiento del Derecho no consiste en una operación lógica-deductiva, o por lo menos, que no consiste solamente en eso”. Las sentencias de los tribunales y las decisiones administrativas no pueden explicarse como simple deducción lógica, porque si bien el papel que juega la Lógica en el Derecho es indescartable, su aplicación implica consideraciones de otro tipo como lo es la búsqueda de la solución justa al caso concreto.

Ihering: Pensaba que si la aplicación del Derecho se ceñía más a su valor lógico que a su utilidad práctica, no debía resultar extraño que aquel no pudiera cumplir cabalmente, es decir, satisfacer las necesidades que la vida social le impone. El Derecho no se guía por un criterio absoluto de verdad, sino por un criterio creativo de finalidad.

François Gény: Elaboro la tesis de la libre investigación científica. Pensaba que la aplicación judicial del Derecho era una labor creativa dirigida a desentrañar la voluntad del legislador. Gény aceptaba que la ley no podía contemplar todos los hechos posibles de regulación que la realidad presenta, por lo tanto, ante sus insuficiencias, estaba justificado acudir a fuentes supletorias de la ley, como la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, la doctrina, y en esta última instancia, a la libre investigación científica.

Realismo jurídico:

Es un movimiento que contribuyo a profundizar en la reflexión sobre la realidad que rodea la aplicación del Derecho. Uno de sus representantes, el juez norteamericano Oliver Wendell Holmes, sostenía que la vida real del Derecho no ha consistido en lógica sino en experiencia. Es el buen sentido, una racionalidad distinta de la Lógica formal, el que auxilia a los jueces de la individualización de la norma aplicable al caso concreto.

Escuela del Derecho libre:

Denominado también de libre jurisprudencia, sostiene que, dado que el Derecho tiene lagunas, la actividad judicial es eminentemente creadora, tanto que casi equipara a la del creador. Hermann Kantorowics, uno de los representantes más destacados de dicha escuela, entendía por Derecho libre aquel conjunto de convicciones predominantes sobre lo que la gente considera justo en un cierto momento y lugar histórico. El Derecho libre, para este autor, es la fuente del Derecho positivo. “La justicia, no es un problema de racionalidad, sino de voluntad”.

Jurisprudencia Sociológica:

Benjamín Cardoza y Roscoe Pound, pensaban que tanto los juristas como los legisladores y los jueces no debían limitarse a un análisis simplemente lógico del Derecho, pues consideraban que era indispensable una gran dosis de conocimiento de las realidades sociales, que sirven de base eficiente para la formulación de normas generales e individuales en criterios generales de justicia. “La función del juez no es mecánica ni rutinaria,

...