POSITIVISMO HANS KELSEN

POSITIVISMO HANS KELSEN

Kelsen define el “delito” o “acto antijurídico” como la conducta del sujeto

contra quien se dirige una sanción jurídica. Si la norma consiste en un juicio que

relaciona una conducta con una sanción, la conducta del sujeto a la que se imputa

la sanción es el acto antijurídico. De esta manera, Kelsen se opone a la visión

iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se

(intrínsecamente disvaliosa). En esta concepción las normas jurídicas se limitarían

a sancionar los actos considerados inmorales, los que igual serían delitos aunque

ninguna ley positiva les imputara una sanción jurídica. Kelsen considera al acto

antijurídico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma

jurídica le imputa una sanción). Esta descripción explica mejor lo que ocurre en el

interior de los sistemas jurídicos, en los que ciertas conductas consideradas

inmorales podrían no ser objeto de sanción jurídica y, en consecuencia, no serían

calificadas técnicamente como “delitos” en ese derecho. Pensemos en la conducta

de derribar un avión de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podríamos

considerarla inmoral, pero no diríamos que constituye un delito a menos que una

norma jurídica le imputara una sanción. En el mismo sentido, una conducta que no

se considere inmoral podría ser tenida como delito en un sistema jurídico. Como

ocurre en aquellos países en los que se castiga el tener más de dos hijos por pareja.

vida en los Estados Unidos, como profesor de la Universidad de California (Berkeley). Su

obra más

importante es la Teoría Pura del Derecho, editada por primera vez en 1934 (2da. ed. rev. 1960).

8 La noción de “sanción jurídica” que propone Kelsen se presenta con mayor detalle en el

capítulo siguiente.

9 Kelsen utiliza la expresión “delito” en un sentido amplio, aludiendo con ella a los actos

antijurídicos penales y civiles.

La explicación del concepto de “acto antijurídico” que propone Kelsen no

alude a los aspectos valorativos ni sociológicos relacionados con la noción de

“delito”, que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la

sociología. Es la explicación que una genuina ciencia del derecho debe dar de una

noción jurídica, según los postulados metodológicos que inspiran la elaboración de

la Teoría pura del derecho10 .

Otro concepto fundamental, el de “deber jurídico” u “obligación jurídica”, es

definido como la conducta opuesta al acto antijurídico. Un sujeto está obligado (o

tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurídico,

existe una norma que impute a la conducta opuesta una sanción jurídica. El

“derecho subjetivo”, por otra parte, es definido como el reflejo de una obligación

jurídica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmar que otra

persona está obligada a realizar una determinada conducta en relación con él.

Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurídico existiera una norma

que dispusiera que “si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces

deberá ser privado de su libertad”, de ella se podrían derivar las

siguientes

afirmaciones (relativas a ese ordenamiento jurídico): (a) la conducta “no pagar el

precio a quien nos ha vendido algo” constituye un acto antijurídico (o delito); (b)

el comprador tiene el deber jurídico (u obligación jurídica) de “pagar el precio a

quien le ha vendido algo”; y (c) el vendedor tiene el derecho subjetivo de “recibir

en pago el precio de parte de aquél a quien le ha vendido algo”.

1.4.2.2 Validez y pirámide jurídica

Para Kelsen la validez es la existencia específica de las normas jurídicas.

Una norma es válida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el

contenido, que indica una norma jurídica superior (cf. Bulygin 1991). Esa norma

superior también debe ser válida, esto es, debe ser una norma jurídica, lo que

10 Kelsen define de manera similar los conceptos de “responsabilidad”, “deber jurídico (u

implica que debe haber sido creada de acuerdo con lo establecido por una norma

superior válida. Pero para determinar si esa norma es válida debemos saber si ha

sido creada de acuerdo con los procedimientos establecidos por una norma

superior válida, y ésta a su vez debería ser sometida a la misma prueba, y así

sucesivamente hasta el infinito.

Pero los ordenamientos jurídicos no están formados por una cantidad infinita

de normas, ni tampoco podemos retrotraer la pregunta por la validez de una norma

jurídica hasta el origen de los tiempos. Por ello Kelsen postula la existencia de una

norma especial, al a que llama “norma fundante básica” (grundnorm) del

ordenamiento jurídico. De ella se deriva

la validez de la primera constitución y, en

consecuencia, de todo el ordenamiento jurídico.

La necesidad de acudir a esta cadena de validez para explicar la existencia

de una norma jurídica, es lo que ha llevado a asimilar la concepción de Kelsen del

ordenamiento jurídico a la imagen de una pirámide. En la cúspide de dicha

pirámide se encuentra la primera constitución, y a partir de ella, es estructuran

jerárquicamente el resto de las normas que forman un sistema jurídico. La norma

fundante básica (grundnorm) constituye el elemento metodológico con el que se

puede fijar el vértice de la pirámide, pero no forma parte de ella. No constituye

una norma jurídica positiva del ordenamiento jurídico.

La naturaleza de la norma fundante básica ha sido uno de los aspectos más

cuestionados de su teoría. El propio Kelsen cambió a lo largo del tiempo la manera

de concebirla. Por ello no podemos detenernos a considerar las distintas propuestas

que se han elaborado para tratar de explicarla sin exceder los límites del módulo.

Para cumplir los objetivos que nos hemos propuesto nos basta con resaltar el

importante papel que representa la “norma fundante básica” en el interior de la

Teoría pura del derecho, y dejar constancia de los grandes debates que su

naturaleza ha

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