EL ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

-EL ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO

DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.

-CONCEPTO DE TRATADO

En el presente ensayo analizaremos lo que nos dice el ESTATUTO DE LA

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA en su CAPITULO II COMPETENCIA DE LA CORTE sobre su Artículo 38. Además de el concepto de tratado de acuerdo al Derecho Internacional Público.

El Derecho Internacional empezó a desarrollarse a partir del Siglo XVI, época en la cual aparecen en Europa los primeros estados nacionales. Sin embargo, hasta principios del Siglo XX se desenvolvió bajo el principio de la soberanía, lo que no facilitaba la creación de una sociedad internacional. Las tentativas hechas hasta entonces para regularizar las relaciones internaciones se caracterizaban por su empirismo y por su estrecha relación con la política.

Las fuentes del Derecho en general son los procedimientos de creación, modificación o extinción de normas jurídicas, y en el caso del Derecho Internacional, van a ser normas de creación, modificación o extinción de normas internacionales.

Las fuentes del derecho internacional las vamos a encontrar en el Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Artículo 38

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono ("de acuerdo con lo correcto y lo bueno"), si las partes así lo convinieren.

El Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece cuáles son las fuentes del Derecho Internacional, sin embargo, ¿Son todas estas fuentes del derecho? Los tratados es fuente del derecho porque crea derechos y obligaciones. La costumbre, desde el punto de vista del Derecho Internacional, es un procedimiento de creación normativa que nace de la propia voluntad de los Estados, y desde el punto de vista del derecho interno sólo en los casos en que la ley se remita a ella. La doctrina no es una fuente del derecho, porque es una herramienta de interpretación de norma, pero no es un procedimiento de creación, modificación o extinción de normas. Los principios generales del derecho no es un procedimiento de creación normativa, sin embargo, sobre este punto se discute: Desde el derecho positivo se dice que los principios generales son una fuente supletoria pero en ningún caso una fuente principal; otro sector del positivismo dicen que más que una fuente supletoria es una fuente de interpretación normativa, y una tercera corriente, del derecho natural, nos dice que los principios generales del derecho fundamentan la norma, por lo tanto, están por sobre la norma y constituyen una fuente autónoma. Las sentencias de la Corte Internacional de Justicia han tomado los principios generales del derecho como una fuente autónoma. La jurisprudencia conforme al Art. 38 es un elemento auxiliar para la determinación de una regla de derecho, es decir, para determinar el alcance de una norma ya establecida, por lo tanto, viene a ser un elemento de interpretación, no de creación, por lo tanto, desde este punto de vista no sería fuente del derecho. Por lo tanto, podemos concluir que todas las fuentes que se señalan en el Art. 38 son fuentes del derecho.

¿Se puede crear normas a través de otros medios u otras fuentes que no sean las que se señalen en el Art. 38? Las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas son vinculantes para los Estados, sin embargo, no adopta la forma de ninguna de las fuentes que se señalan en el Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, por

lo que podemos identificar una fuente distinta. Un Estado también puede obligarse por intermedio de un acto jurídico unilateral, y al requerirse sólo de la voluntad de un Estado, se pueden crear normas y también constituiría fuente. En conclusión, el Art. 38 no contiene todas las formas cómo es posible crear normas de Derecho Internacional. Ello es producto de la propia evolución del Derecho Internacional.

¿Es el Art. 38 una norma de carácter general? La jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia no está reconocida por todos los Estados, por lo tanto, no es un tratado, aún cuando puede ser vinculante, no vincula a todos los estados de la comunidad internacional, y como principio general nadie puede ser obligado sin la voluntad del estado, por lo que podríamos entender que este articulo se acota sólo a los estados que forman parte de la Corte Internacional de Justicia, sin embargo, se le ha dado una interpretación expansiva a esta norma por las siguientes razones: 1) Esta norma recoge toda la practica anterior generada por los tribunales arbitrales; y 2) En realidad, aun cuando la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia no está reconocida por todos los Estados, está abierta a ser reconocida. Es un tratado de alcance universal, cualquier estado puede formar parte del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, incluso, los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas (con ciertos requisitos). Por lo tanto, desde esta perspectiva se señala que tiene un carácter general. 3) Dentro del carácter preparatorio se señalaba que, en realidad, lo que se pretendía rediseñar

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