Ensayo Del Delito De Violación

El delito de violación. Algunas consideraciones respecto al sujeto activo del delito.

Introducción.

Luego de la reforma introducida al Código Penal chileno, a través de la Ley 19617, se instala en el mundo académico y legal una interesante discusión. El delito de violación, tipificado por el Código Penal de 1975 se encargaba de describir la acción que constituía este delito mediante el verbo “yacer”. En ese tiempo la discusión entablada por la doctrina y la jurisprudencia giraba en torno a la determinación de qué cavidades de la mujer debían ser penetradas por el sujeto activo -que sin dudas era un hombre- genitalmente, para configurar el hecho tipificado, además de haber algunos puntos oscuros respecto a ciertas normas de Iter Criminis.

Con la reforma introducida por la ley 19617, el delito de violación establecido en el artículo 361 del Código Penal prescribe:

“Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1° Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2° Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia.

3° Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”

Con la nueva redacción del artículo 361 se deja zanjada la discusión existente hasta antes de la reforma al enumerarse claramente las cavidades que debían ser penetradas para configurar este delito. Sin embargo esta nueva redacción no está exenta de críticas.

El primer problema que quiero destacar, se presenta respecto a la decisión de incluir como una de las vías de acceso a la boca. Entre otros, se presenta el problema de determinar en qué momento es posible considerar que el contacto del órgano reproductor masculino es constitutivo de violación por poseer las características de un “acceso carnal”. Por otra parte se presenta un grave problema probatorio. Las penetraciones anales y vaginales son posibles de probar mediante peritajes y exámenes médicos. El acceso carnal por alguna de estas dos vías deja rastros de tejidos posibles de analizar mediante peritajes oportunos. En la penetración bucal no es posible recoger este tipo de muestras situación por la cual se hace más compleja su prueba en juicio.

No me internaré con mayor profundidad en la discusión recién expuesta pues no es el objeto central de este trabajo.

El principal problema al que me referiré es el que surge, nuevamente, de la redacción del tipo penal y que tiene que ver con su verbo rector. De este problema surge la discusión en torno a la determinación del sujeto activo del delito de violación.

Redacción del tipo penal: “acceso carnal”.

Si nos remitimos a la historia legislativa de la Ley 19617, es posible ver que en el primer informe -con fecha 10 de mayo de 1995- de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia la redacción de este tipo penal no es la que actualmente posee. En ese informe se constata que la Cámara de Diputados quiso hacer extensivo el papel de sujeto activo del delito de violación tanto a los hombres como a las mujeres . Así en su primera redacción el tipo penal prescribía: que comete violación el que yace con otra “persona” mediante cualquier tipo de “penetración sexual” (vgr. Vaginal, anal o bucal), en alguno de los casos siguientes…

Ya en el segundo informe de la misma comisión –con fecha 5 de julio de 1995- se logra apreciar un vuelco en su redacción. Así fue incluida en el proyecto una indicación que modifica el verbo rector “yacer” por la expresión “acceso carnal”

Esta misma decisión fue ratificada en el Senado que en el primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento sostuvo: Por ello, desechado el concepto tradicional de yacer, la única manera de sentar un criterio claro y preciso de diferenciación del acto sexual constitutivo de violación de los demás actos sexuales constitutivos de abuso sexual innominado, es definir la violación como un “acceso carnal”.

Así se logra cambiar la antigua redacción que utilizaba el verbo rector “yacer”.

Aquí es donde da comienzo a otra nueva discusión.

La definición de la expresión “acceso carnal” que entrega el Senado permite concluir que este delito solo puede

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