JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS

Definición

La mera expresión "medios alternativos de solución de conflictos" nos plantea la siguiente interrogante: ¿alternativos respecto a qué? La respuesta que se ha venido dando a la misma connota que es en relación al proceso legal o judicial. Sin embargo, la misma no es lógica, dado que, del mismo modo, podríamos señalar que el proceso es alternativo en relación a la mediación, a la conciliación, el arbitraje, etc. Esta ilogicidad amerita un cierto grado de discernimiento o análisis conforme al cual postulamos el concepto de que referir la existencia de medios alternativos al proceso que permiten la solución o resolución de conflictos, constituye toda una impropiedad de lenguaje, por lo que lo más correcto y conveniente sería hablar de la existencia de medios o métodos de solución o resolución de los conflictos jurídicos.

Por otra parte, la palabra alternativa o alternativo, conforme al Diccionario de la Real Academia Española, define como una cualidad que puede ostentar un cierto orden de cosas en el que participan más de dos elementos. Que una cuestión sea "alternativa" respecto a otra, implica que ostente la capacidad de alternar con función igual o semejante y, es claro que, no es del todo cierto que todos los medios de solución o resolución de los conflictos tengan una función igual o semejante, inclusive esto puede advertirse en el carácter o estado del caso juzgado que solamente puede derivarse de la sentencia y ciertos tipos de autos que adquieren la condición de inmutables e inimpugnables, como es el caso, en materia penal, del auto que postula un sobreseimiento definitivo firme y ejecutoriado. Otros ejemplos que podríamos presentar son los siguientes: la mediación –en la que la solución es de naturaleza convencional; la amigable composición –también la solución es pactal-; etc.

Fundamento y naturaleza

¿Cuál es el fundamento de estos medios o métodos de solución o resolución de conflictos?; ¿Cuál será su naturaleza jurídica? Si el proceso, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arbitramento, el defensor del pueblo –Ombudsman-, etc., son todos y cada uno de ellos efectivos medios y métodos para encontrar una conclusión que brinde, a su vez, una solución o resolución al conflicto, tendríamos que plantearnos el fundamento y la naturaleza jurídica de los mismos.

En ese orden de ideas, al igual que el proceso, entendemos que ninguno de ellos tiene naturaleza jurídica, ya que como advierte Alvarado Velloso respecto al proceso "...para explicar la esencia de la serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad, que se utiliza como medio pacífico de debate dialéctico entre dos partes antagónicas ante un tercero que es imparcial e independiente, no se precisa buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho en razón de que es un fenómeno único en el mundo jurídico y, por ende, inconfundible por irrepetible".[6] Además, hoy día a nadie se le ocurre discutir en torno a la naturaleza jurídica del proceso por lo que se sostiene, con rigor científico, que carece de tal naturaleza.[7]

Cada uno de esos medios implica la realización de un fenómeno insustituible, irrepetible e inconfundible en el plano de la realidad social. Ahora bien, podría argumentarse y sostenerse que la naturaleza jurídica de la mediación, la cláusula compromisoria para la celebración del arbitraje, la conciliación, etc., siguen la suerte propia de las relaciones jurídicas bilaterales, consensuales, en consecuencia le es común a todas ellas una naturaleza contractual; sin embargo, la naturaleza jurídica, que importa determinar, no es la del instrumento, acto o negocio jurídico que viabiliza la celebración de uno de estos medios, la cual es obvia, sino la del efectivo conflicto intersubjetivo de intereses que se suscita u origina en el plano de la realidad social y que se proyecta de modo bilateral, esto es, entre las partes antagónicas, lo cual permite que exista un pretendiente y un resistente, sólo que a diferencia del proceso, no se hace el debate frente a un tercero independiente e imparcial, sino que las partes ponen o deponen la solución o resolución de sus diferencias en el diálogo civilizado, pacífico y metódico en el cual impera la fuerza de la razón y no la razón de la fuerza.

En base a todo lo expuesto en este epígrafe, precisa que connotemos y denotemos a estos medios de solución o resolución de conflictos, y determinar, de una vez por todas, si ellos son efectivos equivalentes jurisdiccionales o, de alguna manera, encierran a diversas instituciones sustitutivas del proceso público.

A nuestro juicio, no son ni una cosa ni la otra. La recién afirmada tesis de que tales medios carecen de encuadramiento en alguna categoría general del Derecho y habiendo brindado el concepto dominante en la actual teoría del Derecho Procesal respecto a la carencia de naturaleza jurídica del proceso, es menester expresar, que el concepto de "equivalente jurisdiccional" está ausente de todo sustento científico y ello por cuanto que no puede ser, desde el punto de vista lógico, histórico, ideológico y filosófico, que exista equivalente alguno al proceso que se connota, de modo exclusivo, en el ámbito de la jurisdicción. Inclusive, el propio Alvarado Velloso, se plantea serias preocupaciones en torno a la connotación pública del arbitraje y su ambivalencia jurisdiccional.

La tesis de que esos medios, formas o métodos de solución o resolución de controversias son equivalentes del proceso, fundamentalmente, civil; y, pertenece a Carnelutti como sustitutivos del proceso público a Prieto Castro; sin embargo, Piero Calamandrei opina que son medios que sirven de auxilio a la justicia y Niceto Alcalá Zamora y Castillo considera que tales medios son representativos de las vías autocompositivas y autodefensivas. Ninguna de estas tesis tiene la razón, aun cuando de cada una de ellas pueda advertirse la buena fe y sana intención que las alienta y anima. Como hemos sostenido ut supra, se tratan de medios sui generis que eligen las partes en conflicto y cuyas voluntades de arreglo o entendimiento se ven animadas y fortalecidas por la nobleza; la efectiva inclinación a la disolución del conflicto o diatriba; la intención positiva y una acendrada creencia y fe en la paz y el mantenimiento necesario de la convivencia armónica entre los hombres.

Marco para la resolución de conflictos

Existen algunos elementos para crear un marco de resolución de conflictos.

1) Determinar los roles al empezar el proceso de resolución de conflictos.

Abogado: representa y aboga por un interés particular

Árbitro: toma una decisión a pedido de los interesados

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