LA FAMILIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ESTADO DEMOCRÁTICO, POSTMODERNISMO

Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DEMOCRATIC STATE, POSTMODERNISM AND

PRIVATE INTERNATIONAL LAW

SIXTO SÁNCHEZ LORENZO1

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. EL FIN DEL MITO UNIVERSALISTA. III. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO FRENTE AL ESTADO. IV. UN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO MULTICULTURAL. V. ¿EL FIN DEL MITO POSTMODERNO?

Summary: I. INTRODUCTION. II. THE END OF THE UNIVERSALISM MYTH. III. PRIVATE INTERNATIONAL LAW IN FRONT OF THE STATE. IV. MULTICULTURAL PRIVATE INTERNATIONAL LAW. V. THE END OF THE POSTMODERNISM MYTH.

I. INTRODUCCIÓN

Hace ya más de tres lustros abordé la evolución del Derecho internacional privado tratando de justificar sus nuevas técnicas normativas y de interpretación sobre la base del pensamiento postmoderno2. Cuando con ocasión de la “semana de la ciencia” fui amablemente invitado por la Universidad de Jaén para participar con una intervención en torno al motivo genérico “Democracia y Derecho”, me pareció oportuno rescatar algunas de las reflexiones pasadas, por entonces bastante audaces, pero que vistas quince años después parece confirmarse vigentes, y aun tópicas.

El Derecho internacional privado ofrece un banco de pruebas excelente para medir el alcance real del pensamiento postmoderno, y, en particular, dos de sus postulados esenciales: el fin del mito universalista y la emancipación frente al Estado. Por una parte, la influencia del Derecho público y, singularmente del Derecho constitucional, en la consecución de las libertades individuales y en el desarrollo del principio democrático es tan obvia como engañosa. Como demuestra, sin necesidad de ir más lejos, el Derecho comunitario europeo, contra lo que pudiera pensarse el Derecho público es bastante más permeable que el Derecho privado a la evolución y a la armonización. El Derecho privado, en cambio, es más reacio a desprenderse de sus elementos tradicionales y culturales, y el verdadero reto para el desarrollo del principio democrático en el Estado actual radica precisamente en someter al Derecho privado a tales valores. La lectura kelseniana sobre el auténtico valor y la verdadera esencia de la democracia, y la dicotomía entre democracia material y formal se presta asimismo a la distinción de la forma de actuar del principio en el Derecho público y en el Derecho privado.

Por otra parte, el Derecho internacional privado presenta otra ventaja metodológica de partida. Más que ningún otro saber jurídico, el Derecho internacional privado ha evolucionado históricamente en busca de un paradigma con el que enfrentarse a su consustancial complejidad, al caos que introduce en la coherencia y la congruencia del cosmos jurídico el mero hecho de la pluralidad jurídica, de la existencia de distintos universos jurídicos. El noúmeno kantiano se quintaesencia, y el pensamiento moderno necesita un paradigma fuerte para tratar, cuando menos, de convertirlo en un fenómeno manejable. El propio Kelsen, imbuido de este afán depurador propio del pensamiento moderno, ansioso de soluciones universales y no contingentes, no tuvo más remedio que “negar la mayor” para poder construir una teoría pura del Derecho y, no lo olvidemos, del Estado. Dedicó mucho más esfuerzo a reducir el inconveniente, incomparablemente más liviano, de la incorporación del Derecho internacional general a su concepción. Respecto del Derecho internacional privado, se limitó a negarlo. Pero fue una negación consciente. Otros grandes positivistas, como Hart, ni siquiera se plantearon los inconvenientes que la aplicación del Derecho extranjero planteaba a su famosa “regla de reconocimiento”.

El hecho es que la pirámide normativa kelseniana y su mecanismo de validez escalonada hasta la Grundnorm quedaba en evidencia si se aceptaba el mero hecho de la eficacia en el sistema jurídico de normas generales y singulares (sentencias) provenientes de un ordenamiento extranjero y cuya validez, en realidad, dependía de un sistema normativo estatal ajeno.

En un documento bastante desconocido y poco considerado en la filosofía del Derecho, Kelsen demuestra con nitidez su postulado respecto del Derecho internacional privado: “No creo que sea correcto caracterizar al Derecho internacional privado como reglas que prevén en un Estado determinado que ciertas relaciones sociales deban regirse por el Derecho vigente en otro Estado, o como reglas jurídicas de un Estado según las cuales el Derecho de otro Estado deba ser aplicado. En efecto, el Estado sólo puede aplicar su propio Derecho o, en una formulación más exacta: el órgano de un Estado únicamente puede aplicar normas pertenecientes al ordenamiento jurídico de dicho Estado. Pues un individuo sólo es órgano de un Estado en la medida en que crea o aplica normas jurídicas de dicho Estado. La cuestión de determinar a qué sistema jurídico pertenece una norma no se refiere al fundamento de su de validez. El fundamento de validez de todas las normas de un sistema jurídico nacional es la Constitución de la comunidad constituida por dicho sistema jurídico, es decir, la Constitución del Estado de Derecho de que se trata”

3.

Con todo, Kelsen no podía negar la realidad práctica de que el Derecho internacional privado aboca en ocasiones a aplicar normas y derechos extranjeros y a reconocer la eficacia de sentencias y actos dictados por órganos pertenecientes a otros sistemas jurídicos. Pero su solución parecía sencilla: “Cuando un juez, autorizado por su propia legislación, aplica —como se suele decir— una norma extraída del ordenamiento jurídico de otro Estado, la razón de la validez de dicha norma no es la Constitución de ese otro Estado, sino la Constitución del Estado donde radica el órgano. En consecuencia, también en este caso el juez aplica una norma de su propio Estado. Si se quiere describir correctamente lo que hace el legislador de un Estado cuando promulga una regla de Derecho internacional privado, debe decirse que promulga una norma de contenido idéntico al contenido de una regla jurídica perteneciente al sistema jurídico de otro Estado”4.

Por supuesto, la teoría de Kelsen ya tenía su propia traducción en la doctrina del Derecho internacional privado a través de las tesis de la “incorporación formal” o de la “incorporación material”, desarrolladas en los años de esplendor positivista, respectivamente, por D. Anzilotti y R. Ago. Ya por entonces, esta tesis se compadecía mal con el principio de remisión integral al Derecho extranjero, que obliga a calificar, interpretar y determinar el Derecho extranjero conforme a las

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