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FUENTES DEL DERECHO

Noción: La palabra “fuente” indica en su primera acepción el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. Pero en nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos “derecho”. Por eso nos parece que denotamos más exactamente el sentido de lo que queremos decir cuando en lugar de ”fuentes del derecho” decimos “medios de expresión del derecho”. Mas como en materia terminológica, por la necesidad de entenderse con los demás, es preciso recibir con docilidad usos y giros de lenguaje que tienen curso en la ciencia objeto de estudio, nosotros seguiremos usando la voz ”fuentes” del derecho. En efecto, si como hemos establecido (ver supra nº 11) el derecho es un “orden social justo” cuyo núcleo expansivo denominamos “derecho natural”, y si el derecho positivo es la interpretación del derecho natural influida por las condiciones del medio social, las posibilidades de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los “medios por los cuales se expresa” o “cómo se constituye” este derecho positivo: tal es la teoría de las fuentes del derecho.

La ley:

Noción de ley: La ley, dice Rénard, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.

Planiol enuncia una fórmula, en la que resalta menos el carácter autoritario de la ley. Dice que “es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.

Ley en sentido material y sentido formal: Para evitar equívocos debemos decir que en los desarrollos precedentes hemos aludido a la ley en sentido material, que es la que constituye la fuente formal del derecho, no teniendo esta naturaleza las leyes en sentido formal, que pese a su denominación pueden no ser verdaderas leyes de acuerdo a su estructura.

a) Le ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente. Responden a este concepto: la Constitución Nacional y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P.E ; las ordenanzas municipales de carácter general, los edictos de policía, los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cámaras de Apelaciones, cuando establecen normas de carácter general.

b) Ley en sentido formal es el acto emanado de Poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a través de lo dispuesto en los arts. 68 a 73 de la Constitución, bajo el título “De la formación y sanción de las leyes”. En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia.

c) Las leyes, en sentido formal, reciben un número que las identifica. Según su contenido serán al propio tiempo, o no, leyes en sentido material. Revisten el doble carácter de expresiones del poder legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales. Por el contrario, si esas expresiones se refieren a asuntos concretos de gobierno, como el presupuesto de la administración pública, o la erección de un monumento, o el otorgamiento de una pensión, sólo serán leyes en sentido formal, pero no en sentido material porque no estatuyen norma jurídica alguna.

La Costumbre:

Noción e importancia: La costumbre es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto que la ley es la forma reflexiva y consciente. Históricamente la costumbre ha precedido a la ley en la organización jurídica de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la costumbre y no conocen la ley escrita. Sólo cuando las relaciones sociales adquieren

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