FORMULA OPOSICION A LA APERTURA DE JUICIO A PRUEBA

FORMULA OPOSICION A LA APERTURA DE JUICIO A PRUEBA

1.- La acusación que realiza el Ministerio Publico Fiscal por intermedio de la Fiscal actuante, la Sra. MOYANO GONZALEZ ALEJANDRA carece de fundamento, toda vez que la calificación legal volcada en la misma responsabiliza al Sr. TORANCIO Claudio Norberto el delito de Negociaciones incompatibles con la función publica, delito el cual exige que el sujeto activo posea calidad de funcionario público en sentido estricto, investido en su calidad por nombramiento especial, a su vez que exista coetaneidad entre el ejercicio de su cargo y la negociación.

Respecto de esta oposición, surge como argumento probatorio la respuesta al oficio N°232/16 enviado a la División de Asuntos Legales de la Dirección Provincial de Vialidad de la provincia de La Pampa, en el cual se expresa que “...Funcionario publico es el que actua en jerarquia de cierto nivel superior, en tanto que el empleado es el encuadrado en niveles inferiores”, por ello es que el criterio expuesto es idoneo para justificar que existe una diferencia entre funcionario y empleado publico”.-

Tal es de destacar que el Sr. TORANCIO pertenecia a la administracion publica, precisamente a la Direccion de Vialidad Provincial, es decir que permanecia con el cargo de empleado publico, respondiendo ante sus superiores en orden de jerarquia.-

Asimismo, respecto de la tipicidad del delito en cuestion, es indudable que el sujeto Activo es la persona individual con capacidad penal que realiza la conducta típica, en este caso, tal y como surge del texto legal, el art.265 del código penal expone; Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.

Es decir, que el legislador a la hora de realizar la codificación de tal delito protegió el normal y correcto funcionamiento de la administración pública, penando al funcionario público en sentido estricto cuando por su actuar y perseguido por fines particulares logre una parcialidad en tal negociación.

Es por ello que resulta manifiesto en el delito acusado por el ministerio publico fiscal que el funcionario público es el sujeto activo de tal tipicidad plasmada en el artículo 265 del código penal, por lo tanto únicamente tal calidad la enviste aquel que por medio de una designación especial y legal sea por decreto, resolución, acordada o bien por elección y de una manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye y ejecuta la voluntad del Estado.

Asimismo en la legislación penal Argentina no existe la equiparación entre el empleado público y funcionario público ya que el segundo no es naturalmente el titular del ejercicio de una función pública, sino que simplemente, presta un servicio vinculado, auxiliarmente, a ese ejercicio. En ese sentido, señala el art. 77, inc. 4 del C.P., al brindar la definición de funcionario público y que si bien ha sinonimizado los términos “funcionario público” y “empleado público”, no se los ha equiparado. Por ello, debe ser calificado como funcionario aquel que representa al Estado en el ejercicio de sus potestades específicas, y quien participa en la mecánica de la elaboración de la gestión decisoria, en su caso no queda comprendido en esa categoría quien simplemente interviene en la actividad funcional, sin tener injerencia en la formación de la voluntad estatal.

Si no existiera un límite en la atribución de la responsabilidad penal, caeríamos en una infinita extensión del ámbito de punibilidad de la norma a las conductas ilícitas que se desarrollen dentro del ámbito de la administración publica, por lo que correspondería admitir el criterio restrictivo reservado solo para aquellos casos en que el funcionario de la administración desempeñe actos de autoridad por delegación estricta del superior o de la ley y en forma regular.

De acuerdo con lo expresado, es destacable el fallo de la CAMARA NAC. DE APELACIONES PENAL DE LA PROVINCIA DE SANTA FE, en autos CREUS SAUS SCANDOL el cual expreso; “... el autor del delito de negociaciones incompatibles con la función pública (artículo 265 del código penal) tiene que ser un funcionario público en sentido estricto, no lo puede ser el mero empleado ni quien solo presta servicios de asesoramiento técnico que carecen del carácter de ser necesarios para la completividad administrativa del acto...”

De esta manera la ley 25.188 (Ley de Ética de la FUNCION PUBLICA Argentina), en su artículo primero expone quienes son sujetos de la misma, haciendo una diferenciación literal entre magistrados, funcionarios y empleados del Estado. Por lo cual surge del cuerpo normativo la clara diferenciación de tales funciones.

En esta contexto la fiscalía actuante se limitó a describir la acción imputada en la acusación al Sr. TORANCIO Claudio, mas no a determinar la calidad de funcionario público del mismo, calidad determinante en la tipicidad del articulo 265 C.P, si bien es cierto que la acusación reviste carácter intermedio en el proceso, de igual modo se destaca que los elementos probatorios brindados por la fiscalía no constituyen un caudal suficiente para afirmar –con el grado de certeza requerido en esta etapa- que el Sr. TORANCIO Claudio es funcionario público.

Al respecto esta defensoría actuó de manera antagónica, ya que se expone con fundamentos probatorios que el imputado en autos no reviste calidad de funcionario público, afirmación tal que surge de reglamentos internos de la Dirección de Vialidad Provincial, oficios remitidos por tal dependencia, como así también el recibo de sueldo y legislación y doctrina diversa que acredita tal calidad, medios

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