LA USUCAPION NOTARIAL

ABG. DIDI HUGO GOMEZ VILLAR

TITULO: USUCAPION NOTARIAL

I. DESCRIPCION DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA.

La Usucapión es un modo de adquirir la propiedad, que beneficia al poseedor con animo de propietario, que acredite una posesión pública, pacífica y continua, durante un plazo determinado por Ley, que se opone al propietario y a cualquier tercero (erga omnes).

Es normal que la transferencia o sucesión de la propiedad tenga su origen en una traslación derivada, en forma pacífica y no conflictiva, por acto inter vivo o por mortis causa; así, el propietario o titular del bien, puede transferir su derecho de propiedad por un negocio jurídico de compra venta, donación, permuta, etc. o por un acto de última voluntad, es decir, por testamento o en defecto de este por sucesión legitima o legal.

Sin embargo, lo cierto es que en la ciudad de Barranca un gran porcentaje de la población no adquieren el dominio de un inmueble por un acto traslativo, sino por el ejercicio de hecho, es decir por la posesión, y si en caso se produce un acto traslativo, esta se constituye sólo como un justo título, por haberse realizado por un no propietario (non dominus). Esta situación se agrava por el desmesurado e irresponsable uso de documentos privados, los cuales en muchas ocasiones originan transferencias defectuosas por quienes no son los propietarios, pues en estos casos sólo es factible la certificación de firmas de los contratantes, previa verificación por parte del juez o notario (dependiendo el caso) de la legalidad del acto de transferencia, la capacidad de los otorgantes y la identidad de los mismos, no dándose fe del contenido de dicho acto, es decir, no se verifica los antecedentes u origen de la propiedad. Pero también se producen transferencias defectuosas por instrumentos públicos como las escrituras imperfectas (que en muchos casos adolecen de defectos que denotan la falta de preparación y desconocimiento de la norma por parte del funcionario que las extendió) y las escrituras publicas, dada la conducta dolosa de algunos sujetos que de una u otra forma, a pesar de haberse actuado con la mayor diligencia posible, burlan al dador de fe pública, quien en tal supuesto no tendrá responsabilidad por haber sido inducido a error (1) (2). En todos estos casos, se tiene a favor sólo la posesión con animo de propietario, en forma pública, pacífica y continua, y si fuera el caso, el justo título que se complementa con la buena fe (buena fe-diligencia), por ende, el único camino que les queda a quienes tienen la calidad de poseedores con el animo de propietario, es la Usucapión o Prescripción Adquisitiva de Dominio, caso contrario estarán a merced del verdadero propietario (negligente o conciente) que en cualquier momento, al amparo de su acción reivindicatoria de carácter imprescriptible, quiera recuperar su propiedad, no importando el tiempo de posesión del poseedor con animo de propietario.

Cabe preguntarse ¿por qué en la ciudad de Barranca un gran porcentaje de la población, no tiene los documentos que acrediten su propiedad, tan sólo una posesión con animo de propietario? ¿cuál es la consecuencia de no adquirir la propiedad de manera derivada (Inter. vivus o mortis causa) o haberla adquirido de alguien que no es el verdadero propietario? ¿cuáles son las causas por las que no se adquiere la propiedad de manera derivada: Inter. vivos o mortis causa? ¿se constituye la Usucapión como el mecanismo idóneo para regularizar la titularidad del poseedor no propietario en desmedro del propietario no poseedor? ¿la Usucapión otorga seguridad jurídica? ¿la Usucapión pone en peligro a la Seguridad Jurídica? ¿es la vía judicial la única instancia en la que se puede sustanciar la declaración de Usucapión? ¿se afecta la función jurisdiccional del poder judicial al sustanciar notarial o administrativamente la declaración de Usucapión? ¿cuáles son las condiciones y exigencias prácticas para sustanciar notarialmente la declaración de Usucapión? ¿cuáles son las consecuencias de la Usucapión notarial? ¿cuáles son los requisitos y formalidades para sustanciar notarialmente la declaración de Usucapión? ¿cuál es el procedimiento o trámite de la Usucapión notarial?. Todas éstas y otras interrogantes se contestaran en el curso de la presente investigación.

Indudablemente que la propiedad se adquiere por Usucapión debido a que no ha existido una forma derivada de traslación de la propiedad, y que tan solo se cuenta con el respaldo de la posesión mediata o inmediata (3), no obstante se goza de la posesión como si se fuera el verdadero propietario; de la otra parte existe un propietario o titular del bien que negligentemente o que de manera conciente permite que otra persona se encuentre en posesión de su propiedad y ejerce la misma. Antes esta situación, el derecho no se puede sentirse ajeno y debe de dar solución a una situación que en realidad es contradictoria, ya que se supone que la propiedad debe de estar cumpliendo una función social satisfaciendo las necesidades de su titular y consecuentemente a la sociedad, lo contrario significa no requerir de la propiedad del bien y tener riqueza en demasía, además de estar desperdiciando un capital valioso. Por ello, el derecho se ha inclinado por convertir en propietario a quien en realidad siempre se ha comportado como tal, castigando a quien teniendo la situación jurídica de propietario se ha comportado como si no lo fuera.

Una vez que el poseedor con ánimo de propietario ha cumplido con los presupuestos para usucapir, debe recurrir a la vía judicial a fin de sustanciar bajo la vía procedimental abreviada, la declaración de propiedad por Usucapión, pues en origen y por naturaleza es el órgano jurisdiccional el facultado para ventilar un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, dejándose constancia que este proceso es uno de carácter contencioso, no existiendo en la vía judicial un proceso no contencioso de Usucapión .

Sin embargo, el problema no se inicia y termina con saber que la Usucapión se tramita en un proceso de carácter contencioso, pues con la interposición de la acción civil recién comienza la peripecia del usucapiente, ya que el proceso de Usucapión vía judicial es demasiado oneroso, de larga duración, y además, siendo este el más importante, existe un gran problema de corrupción del Aparato Judicial y del Ministerio Público, arriesgando los justiciables a encontrarse con resoluciones injustas, contradictoria y hasta ilegal, con formalidades y requisitos exagerados para un proceso de carácter declarativo y lo que es más grave, un proceso cuya duración real supera potencialmente los plazos establecidos en el Código Procesal Civil, ello debido a la sobrecarga procesal originado principalmente por la espera de tramitación de muchos procesos judiciales y por la dilación que maquinan las partes litigantes, asesorados por los letrados (abogados), para lograr un beneficio o alargar por capricho un proceso que por todos los medios les desfavorece, mecanismo a los cuales se tiene derecho por ser parte de la legítima defensa.

Frente a esta problemática los legisladores han buscado una solución alterna a la del poder judicial, facultando por Ley 27157 y la Ley 27333 a los Notarios Públicos la tramitación de procesos de Usucapión (que se tramita como un asunto no contencioso, a diferencia del poder judicial en el que se constituye como un proceso contencioso- abreviado, siendo este uno de los principales giros de la competencia notarial en asuntos no contenciosos) de los inmuebles ubicados en zonas urbanas o que estando en la zona urbana deben de contar como mínimo con la aprobación del proyecto de habilitación urbana (en el caso de lotizaciones), sin embargo este último criterio a sido objeto de variación por la SUNARP mediante Resolución N°490-2003- SUNARP/SN estableciendo que en adelante “conforme al literal k) del artículo 5 de la Ley N°27333, es procedente la inscripción de la declaratoria de Prescripción Adquisitiva de Dominio y de formación de títulos supletorios, respectos de inmuebles situados en zonas urbanas, aunque no se encuentre inscrita la aprobación de la habilitación urbana, siempre que la Municipalidad correspondiente, a través de la certificación pertinente, establezca que el inmueble materia del asunto no contencioso de competencia notarial, cuenta con zonificación urbana”; no pudiéndose tramitar vía notarial la Usucapión de los predios rústicos los cuales se regulan por su propia normatividad.

Si bien es cierto que por intermedio de la actuación de los Notarios se intenta descongestionar la carga del poder judicial, no menos cierto es que a través de la Usucapión Notarial se busca principalmente el saneamiento de la titularidad de los terrenos, a fin de someter a un proceso de regularización las edificaciones existentes sobre ellas; regularización de edificación que consiste en la declaratoria de fabrica, el reglamento interno, la remodelación, modificación, etc. Esta idea inicial de regularizar la titularidad sólo de los terrenos que cuenten con edificaciones, ha sido superado por la ley 27333, pues en ella se establece que los trámites de Usucapión también se aplican a los terrenos que no cuenten con edificaciones, pero que se ubican en zonas urbanas.

La Ley a establecido a favor de los Notarios Públicos, que por cierto deben de ser abogados (a la fecha existen en algunas partes del país Notarios que no son abogados, quienes por Ley están prohibidos de tramitar procesos no contenciosos) un trámite más simplificado, menos formal, pero más eficaz, con menores costos (pues se eliminan las tasas judiciales, se reduce el número de diligencias y actuaciones, así como el número de recursos y escritos, por tanto se reducen los costos por servicios profesionales); por otro lado siendo los Notarios Públicos, profesionales del derecho de buena situación socioeconómica, así como profesionales selectamente calificados y seleccionados, cuya función es de por vida (aunque a la fecha la nueva Ley del Notariado- D.L. 1049 ha establecido como límite para el ejercicio de la función notarial los 75 años de edad), frente a la provisional habilidad y suplencia de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, se convierten en la mejor garantía de transparencia e imparcialidad, y fundamentalmente en una garantía de la Seguridad Jurídica.

No obstante ser considerado ágil y rápido el tramite de la Usucapión en la vía notarial, muchos juristas se preguntan si las disposiciones sobre competencia notarial en asuntos no contenciosos realmente otorgan seguridad jurídica a la propiedad que se adquiere por Usucapión tramitados ante los despachos notariales, haciendo plena referencia a nuestra Constitución Política artículo 70, que concuerda con la sentencia sobre acción de amparo del Tribunal Constitucional de fecha 25 de enero del 2002, con relación al Expediente N°218-99-AA/TC., la cual establece que el derecho de propiedad reconocida en el artículo 70 de la Constitución Política es INVIOLABLE, por lo que ninguna autoridad administrativa o funcionarios públicos (Directores, Registradores, Notarios, etc.) puede desconocer dicho derecho. Siendo la excepción admitida con rango constitucional, la Expropiación (por causas de Seguridad Nacional o Necesidad Pública, con justiprecio) y el proceso judicial, como atributo constitucional del Poder Judicial (en ejercicio de la función jurisdiccional), plasmado en el artículo 138, 139(numeral 1°), estableciendo que la potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, siendo un principio básico de la función jurisdiccional (entendiendo la Jurisdicción como el poder- deber del Estado-Poder Judicial de resolver los conflictos de intereses y las incertidumbres jurídicas) “la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”. Y en caso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces deben de preferir la primera, en el mismo sentido además se dispone que los jueces deben preferir la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Estas disposiciones constitucionales recogen el denominado “control difuso jurisdiccional”, que le esté conferido exclusivamente a los jueces para la aplicabilidad de las leyes en un determinado proceso judicial.

El sistema jurídico nacional no regula el control difuso en sede administrativa o extrajudicial, lo que significa que ninguna autoridad administrativa o funcionario público puede inaplicar leyes o normas de menor rango, en analogía a la situación de los órganos jurisdiccionales, ya que dicha atribución no está contemplada constitucional ni legalmente. Adicionalmente, debe tenerse presente que en el ámbito jurisdiccional, las sentencias definitivas de acción de amparo sólo tienen efecto Inter-partes , no siendo, por tanto, oponibles ante terceros. Por tanto ningún funcionario público puede inaplicar una ley especifica, significando esto que los Notarios Públicos deben de cumplir con la aplicación de las disposiciones jurídicas (Ley 26662- Ley 27157- Ley 27333) que los facultan a tramitar los asuntos no contenciosos, legitimando una situación jurídica, a fin de terminar con una incertidumbre jurídica, y que el concepto de seguridad jurídica no es una de carácter restringido ya que trasciende a todo los ámbitos del derecho, así, respecto de nuestro tema, se extiende tanto a la protección de los derechos adquiridos en los procesos judiciales como a los adquiridos en los procedimientos o trámites extrajudiciales (Municipales, Registrales, Notariales, etc.). Esta misma tendencia de eliminar la competencia notarial en los asuntos no contenciosos, la asumió una institución tan importante y representativa como es el Colegio de Abogados de Lima, que sustentaba en que la función jurisdiccional, excepto la militar y la arbitral, compete exclusivamente al Poder Judicial. Idea errónea que surge por la utilización indebida de la frase “Jurisdicción Voluntaria” para referirse a los asuntos no contenciosos sustanciados Notarialmente, la que es equivoca y ahora no se utiliza mayormente. Siendo ratificado este criterio en los últimos certámenes promovidos por la Unión Internacional del Notariado Latino en la que se ha insistido en no utilizar la frase “Jurisdicción Voluntaria” porque en realidad esta no existe. Entre los pocos autores que se adhieren a la tesis planteada por el Colegio de Abogados de Lima, tenemos al Doctor HILDEBRANDO CASTRO-POZO DIAZ, en su libro REGIMEN LEGAL URBANO- DOCTRINA Y LEGISLACION, bajo el subrayado de “violación de garantía constitucional del debido proceso y principio de la función jurisdiccional del poder judicial” (4)

Por su parte el gremio de los Notarios ha justificado la competencia notarial en asuntos no contenciosos ( 5 ) y sustentado la eficacia y seguridad jurídica de la propiedad que se adquiere por Usucapión tramitados ante los despachos notariales, al amparo de las disposiciones jurídicas sobre competencia notarial en asuntos no contenciosos, toda vez que los Notarios Públicos dan fe en nombre del Estado Peruano, constatando y verificando las formalidades que exige la ley y los hechos invocados por el usucapiente, para legitimar la situación jurídica de propietario, y para mayor garantía del trámite notarial, se realiza la inscripción (preventiva y definitiva, en caso de estar inscrito el inmueble o la primera de dominio en caso de no estar inscrito el inmueble) en el registro de propiedad inmueble de los registros públicos correspondiente al lugar donde se encuentre ubicado el inmueble materia de Usucapión, y con ello aplicándose la seguridad jurídica del derecho registral que prevalece sobre la seguridad jurídica del derecho común (sin embargo de la interpretación del art. 2014 del Código Civil se desprende la tesis que al adquiriente por Usucapión no le afecta la figura del tercero registral).

Es más, los Notarios son funcionarios públicos, que deben de tener mucha solvencia moral, cumpliendo el ejercicio de su función con autonomía (no registran la influencia de otros órganos del estado en sus actuaciones), independencia (no registran la influencia de sus superiores), imparcialidad (asesoran por igual a las partes que requieren sus servicios profesionales) y exclusividad (deben de dedicarse a tiempo completo a la función notarial, no pudiendo ejercer otras funciones, salvo la docencia universitaria), además, regidos por una serie de principios aplicativos como el titulación autentica, fe pública, solemnidad o formalidad, legalidad, protocolo o registro, unidad de acto, forma, etc., principios que se constituyen en piedra angular del Derecho Notarial, y considerados como axiomas, postulados o verdades absolutas de total aceptación y sumisión en todo los ordenamientos jurídicos que se nutren del SISTEMA DEL DERECHO NOTARIAL LATINO, que se distingue marcadamente del SISTEMA DEL DERECHO NOTARIAL ANGLOSAJON (en esta última la función Notarial consiste sólo en legalizar las firmas de los comparecientes, mas no se extienden escrituras públicas, actas, no existe un registro de los instrumentos notariales, no hay protocolo, no se expiden boletas, testimonios, partes, etc.). Todo esto es muestra de que en los trámites de Usucapión, y en general de todos los asuntos no contenciosos en vía notarial, existe una total seguridad jurídica, que supera incluso la seguridad jurídica que ofrecen otros organismos descentralizados del Estado (COFOPRI) que también tiene la función de regularizar la propiedad, esto debido a la formación (abogado), especialización (maestrías, diplomados, etc.), requisitos y actuaciones (establecidas por las leyes como consecuencia de la seguridad jurídica) que realiza el Notario para legitimar la situación jurídica de propietario.

Siendo un compromiso de los Notarios del Perú “la Seguridad Jurídica”, conforme se concluyó en el 1er. Encuentro Nacional de Notarios del Perú, celebrado en Lima en los días 20 y 21 de abril del 2002.

Por cierto, en la ciudad de Barranca existen 4 oficios notariales para la atención al público, y una vacante en el Distrito de Pativilca.

II. MARCO HISTORICO.

En Grecia se hallan indicios imprecisos respecto de la existencia de la Usucapión o Prescripción Adquisitiva de Dominio, siendo en Roma donde se inicia su desarrollo y evolución.

El desarrollo y evolución de la Usucapión en el Derecho Romano ha pasado por varia teorías y periodos, paralelas a su evolución jurídica; al respecto, PETIT, Eugene en su Tratado Elemental de Derecho Romano manifiesta lo siguiente “...estudiaremos tres teorías: la usucapión en el derecho clásico, la praescriptio longi temporis y la nueva usucapión del derecho Jutiniano...”(1 ). Evolución jurídica que según TORRES VASQUEZ, Aníbal, ha pasado por 4 periodos “...la evolución jurídica romana también pasó por cuatro periodos que no coinciden con los de la evolución política. Ellos son:

1) Derecho Antiguo (desde la fundación de Roma, 750 a.c., hasta el siglo I a.c.). En el año 367 a.c. se creo la Pretura.

2) Derecho Clásico (desde el siglo I a.c. hasta el siglo III d.c.). Florece la Jurisprudencia Clásica Romana.

3) Derecho posclásico (desde el siglo III d.c. hasta Justiniano). Después de la muerte de Alejandro Severo (235 d.c.), las migraciones bárbaras velan los confines romanos en el Danubio y en el Rin, mientras el renacido poder de los Persas se desbordaba más allá del Eufrates.

4) Derecho Justinianeo o bizantino...” (2 )

Así, en el Derecho antiguo Romano, el derecho privado tenía como fuente a los usos que estaban en vigor entre los fundadores de la ciudad y que han pasado, por tradición, de las poblaciones primitivas a la nación nueva. Estas son las costumbres de los antepasados, mores majorum. Regía la VENGANZA DE SANGRE y la LEY DEL TALION.

Para algunos autores, la institución de la Usucapión aparece en este periodo, para el cual sólo se requería de una posesión prolongado, no importando que la misma hayan sido robadas o adquiridas con violencia, es decir, no se requería del justo título ni la buena fe (3). No se tiene más noticias sobre esta Institución (usucapión) en el periodo antiguo, dado que no había una legislación que la contenga o que el conocimiento de ella estaba restringido sólo para algunas personas que la mantenían en secreto. Lo que si se denota en el Derecho antiguo Romano es la fuerte presión de la plebe pidiendo la igualdad de derechos, no obstante los patricios en quienes residía los privilegios y el dominio total, no accedieron a esta petición, y tuvieron que pasar muchos años para que acepten y acuerden la redacción de una ley que sea aplicable a las dos ordenes (patricios- plebeyos).

Así, se gesta la redacción de la LEY DE LAS XII TABLAS, y con ella se ingresa a la etapa del Derecho Clásico Romano. Si bien es cierto que con esta ley, los plebeyos lograron derechos que antes no tenían, se mantenía la desigualdad, pero los patricios no podían soportar por tanto tiempo la presión de la plebe que cada vez era más numerosa y ocupaban cargos de mayor trascendencia, ante esta situación se produce la fusión de las dos órdenes, no obstante haber diferencias de origen, en adelante los patricios y los plebeyos tienen los mismos derechos.

Con la LEY DE LAS XII TABLAS se denota la institución de la Usucapión, pues en ella se establece la prohibición de usucapir las cosas robadas (4), y se hace una regulación al respecto (5), pero con limitados alcances, pues se circunscribía a las cosas romanas y beneficiaba únicamente a los ciudadanos (6), siu juris; es decir, no podían usucapir los no ciudadanos y tampoco se podía usucapir los fundos provinciales ubicados en las provincias. Siendo considerado como tales aquellos pueblos sometidos al dominio Romano por decisión propia o forzados, propiamente dicho los que han celebrado una alianza con Roma o han sido conquistados por ellos. Para estos pueblos los Romanos fueron muy cuidadosos en establecer leyes especiales, es decir no se regían por las mismas disposiciones que para los ciudadanos romanos. Así, los ciudadanos Romanos se regían por el Derecho Civil o el Ius Civilis (7), mientras que los no ciudadanos se regían por el Derecho de Gente o el Ius Gentium (8). En el orden privado solo los ciudadanos Romanos tenían derecho al:

1) CONNUBIUM, es decir la aptitud para contraer matrimonio de derecho civil, llamado justa nupcia, la única que produce entre el padre y los hijos el poder paternal y la agnación.

2) COMMERCIUM, es decir el derecho para transmitir la propiedad, valiéndose de los medios establecidos por el derecho civil, tal como la mancipatio, iun iure cesio,etc.

3) USUCAPIÓN, es decir el derecho de adquirir la propiedad por una posesión prolongada, sólo de cosas romanas.

4) ADJUDICATIO, es decir partición y deslinde del patrimonio, y la

5) LEX, es decir adquisición de la propiedad por el solo efecto de la ley.

Tanto el commercium como la usucapión, adjudicatio y la lex, se constituyen en modos de transmisión y adquisición del derecho civil (9)

Mientras que los no ciudadanos o extranjeros están privados de las ventajas que confiere el derecho de ciudadano Romano y sólo participan de las instituciones derivadas del jus gentium.

Queda entonces claro que en la etapa del Derecho Clásico Romano quienes tenían la condición de ciudadanos podían realizar el commercium y consecuentemente adquirir la propiedad de un bien por Usucapión. Así, se denota dos casos de aplicación de la Usucapión: 1) procura el dominium ex jure quiritum a quien tiene una cosa in bonis; 2) hace adquirir la propiedad al poseedor de buena fe que ha recibido una cosa mancipi o nec mancipi, de una persona que no era propietario o no tenía poder para enajenar.

Si bien es cierto que en el Derecho antiguo Romano para usucapir una cosa sólo se requería un posesión prolongado, no importando que la misma hayan sido robadas o adquiridas con violencia, es con la LEY DE LAS XII TABLAS, como hemos mencionado anteriormente, que se establece la prohibición de usucapir bienes inmuebles adquiridos bajo esta modalidad, siendo confirmada y ampliada a los bienes muebles, por la ley Atina y la ley Julia, respectivamente.

Concluido con la etapa del Derecho Clásico, surge la etapa del Derecho Posclásico, en el que se puede remarcar entre otros la preocupación sobre la posesión de los fundos provinciales, ya que como bien sabemos la usucapión no beneficia al poseedor de fundos provinciales, existiendo con ello una gran inseguridad para el poseedor de los mismos (no importando el tiempo que ha poseído) ya sea por la acción del propietario o por la de cualquier tercero. Ante esto los jurisconsultos Romanos crean la figura de la PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS que si bien es cierto no hace adquirir la propiedad pero si constituye un medio de defensa u oposición contra la acción reivindicatoria del propietario y la acción de cualquier tercero (acreedor hipotecario). Para la aplicación de la PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS se requería las mismas condiciones que para la Usucapión. ( 10 ) ( 11 )

Pero es en el Derecho Justinianeo o bizantino donde la Usucapión alcanza un gran desarrollo, dado que en esta etapa se establece una regla según la cual “procediendo una justa causa de posesión, se usucapían los inmuebles por diez años entre presentes y de veinte entre ausentes”, y asimismo desaparecen las diferencias existentes entre ciudadanos y los no ciudadanos, fundos itálicos y fundos provinciales, res mancipi y res nec mancipi, dominio quiritario y dominio in bonis, etc., lo que origina la unificación de la Usucapión y la PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS en una sola legislaciones, sin embargo, ambas figuras no desaparecen y sólo se mantienen como dos aspectos de una misma institución.

Con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476 d. C, se termina con la edad antigua y se da inicio a la EDAD MEDIA. Durante esta edad se produce en Europa el fenómeno de la recepción del Derecho Romano (fines del siglo XI y principios del siglo XII), y con ello la recepción de sus instituciones jurídicas: la propiedad, servidumbre, la herencia, la Usucapión, etc., jugando un papel importante los glosadores, en cuyas manos cayó un ejemplar del Digesto, la misma que es estudiada y explicada para entender el Derecho Romano, valiéndose para ello de las glosas, que eran notas marginales o interlineales escritas en los propios manuscritos que manejaban (Digesto). Posteriormente aparecen los post glosadores, que se dedicaron a comentar las glosas de los glosadores; sin embargo, a diferencia de los glosadores, los post glosadores mezclaron el Derecho Romano con los Derechos locales y con el Derecho canónico, tendiendo a construcciones de formulas jurídicas atendiendo a necesidades nuevas (Derecho Comercial, Derecho Internacional, etc.), buscando la perfección y completar la ciencia jurídica Romana. Teniendo como resultado que el Derecho Romano originario se convirtió en un Derecho Romano moderno acorde con las nuevas condiciones de la realidad material. Así, en la edad media el Derecho Civil es entendido como Derecho Romano.

Pero es en la época colonial a través de la LEY DE LAS SIETE PARTIDAS en la que se establecen nuevas disposiciones respecto de la Usucapión, así, se consideraba que ...“para ganar por tiempo era menester que el hombre sea tenedor de la cosa, por si mismo o por otro que la tenga a su nombre y que si algún hombre recibiera de otro alguna cosa, de buena fe y fuera tenedor de ella durante diez años, hallándose presente su dueño, o veinte, si estuviese ausente, la podrá adquirir vencidos dichos términos, inclusive si aquel de quien la recibió no era su verdadero señor (Leyes 9 y 10 del titulo XXIX, partida 3ra. De la Ley de las Siete Partidas)...” (12)

Con la Revolución Francesa en 1789 se da inicio a la EDAD MODERNA, y la expresión Derecho Civil con su significado de Derecho Privado estaba suficientemente difundida, gracias a la obra de Domat “las leyes civiles en su orden natural”. Siendo esta etapa el punto de partida del fenómeno histórico de la codificación moderna. Así se produce la dación del código civil Francés de 1804.

La Usucapión fue reaceptada al código civil Francés de 1804, no como una institución independiente, sino como un aspecto de la Prescripción Longimini Tempori, mas conocido como PRESCRIPCION , esto debido a la fusión o unificación de legislaciones que realizó Justiniano, y que fue perfeccionado por quienes le precedieron (CONSTANTINO, TEHODOSIO II). Así la PRESCRIPCION se reguló en sus dos modalidades, como Usucapión y como Prescripción Extintiva, mas precisamente en el art. 2219 cuyo tenor es el siguiente: “la prescripción es un modo de adquirir o liberarse por transcurrir un espacio de tiempo, en las condiciones determinadas por la ley, para luego desarrollar su tratamiento tanto en lo atinente a la Prescripción Adquisitiva como en lo correspondiente a la Prescripción Extintiva. El tratamiento que le dio el Código Civil Francés a la PRESCRIPCION, se derivó también a otras legislaciones de mundo, así tenemos al Código Civil Austriaco de 1812, elaborado por Franz Von Zeiller; Código Civil de Español de 1889, el Código Civil Chileno de 1855 y Código Civil Colombiano de 873, que adoptaron el Código Civil de Andrés Bello; el Código Civil Argentino, redactado por el doctor Dalmacio Velez Sarsfield; Código Civil Brasileño, entre otros códigos civiles de Europa y el mundo.

Así, en el Código Civil Argentino- art. 3947, se establece “la prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo”; el Código Civil Brasileño en sus arts. 161 a 169 contiene normas comunes respecto de la Prescripción Adquisitiva y la Prescripción Extintiva, muy especialmente de las causales de suspensión y de la interrupción; el Código Civil Español en su art. 1930 establece “por la prescripción se adquiere, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales. También se extingue del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase sean”; de la misma forma, el Código Civil Colombiano en su art. 2512 establece que “la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto laspso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción”.

Sin embargo esta forma de regulación de la Prescripción, basada en la teoría unitaria, que considera a la Usucapión y a la Prescripción Extintiva como dos aspectos de una misma institución fue cambiando gracias al fundamento establecido por la doctrina y Codificación Alemana, surgiendo la teoría dual, que considera que la Usucapión o Prescripción Adquisitiva de Dominio y la Prescripción Extintiva, deben de ser regulados por separados y no bajo una misma teoría, dado que si bien es cierto ambas figuras tienen en común la inacción del titular del derecho y el transcurso del tiempo, la primera, Usucapión, es una modo de adquirir la propiedad, y la segunda, Prescripción Extintiva, es un modo de liberarse o extinguir una obligación o un derecho real, mas no se adquieren las mismas. Al respecto RUBIO CORREA, Marcial puntualiza lo siguiente “... según anota DE GASPERI, razón tenía SAVIGNY al impugnar por falsas las expresiones “adquisitivas” y “extintivas” porque en su opinión no había una prescripción que constituyera reglas sencillas, lo que llevo a la doctrina a concluir en que no podía haber una teoría general de la prescripción comprensiva de todas las relaciones jurídicas y de los derechos que emergen de ellos, sean absolutas o relativas...” ( 13 ). Por su parte VIDAL RAMÍREZ, Fernando, manifiesta que “... la prescripción, en esta noción genérica, según explica ENNECCERUS, es el nacimiento y la terminación o desvirtuación de derechos en virtud de su ejercicio continuado o de su no ejercicio continuado y, en consecuencia, distingue la Prescripción Adquisitiva- que nosotros preferimos llamar usucupativa o simplemente usucapión- de la Prescripción Extintiva. Advierte el tratadista alemán que la prescripción no se configura de un modo uniforme para todas las relaciones jurídicas y que, por tanto, hay que prescindir de una doctrina general de la Prescripción, aunque algunas de sus manifestaciones concretas se repitan en las distintas clases de Prescripción...” ( 14 )

El Código Civil Alemán (B.G.B.) trata la Prescripción Extintiva en los artículos 194 a 225, reglamentándose allí mismo lo relativo a la suspensión y a la interrupción; en lo referente a la Usucapión o Prescripción Adquisitiva, se regula por separado para los bienes inmuebles y bienes muebles, así el artículo 900 trata el caso de la inscripción en el registro y posesión de los inmuebles, y los artículos 937 a 945 trata en una sección especial la Usucapión de los bienes muebles, y así en los demás supuestos.

A partir de la lógica de la doctrina Alemana, respecto de la teoría dual, representada por ENNECERUS ( 15 ), se termina la hegemonía de la teoría Francesa, originando que las legislaciones y codificaciones del mundo dirijan la mirada a esta nueva tendencia, como ejemplo tenemos la legislación Suiza que en su Código sobre las Obligaciones- artículos 127 en adelante- regula la Prescripción Extintiva, y lo referente a la Usucapión (a semejanza del sistema del código Alemán), se encuentran en diferentes pasajes, así, el artículo 662 respecto de los inmuebles, el artículo 722 para las cosas perdidas, el artículo para el bien mueble ajeno, etc.; también tenemos el Código Civil de la ex –Soviética que en sus artículos 44 a 51 legisla sobre la prescripción de la acción, y en cuanto a la adquisitiva de dominio se encuentra muy limitada, dado que la propiedad privada era sólo admitido en casos especiales, además el artículo 59 autoriza la reivindicación de los bienes, y el artículo 60 no fija limites para reivindicar cuando se trata del Estado, haciendo inexistente la Usucapión.

Todo lo expuesto referido a la influencia de la teoría unitaria Francesa y la teoría dual Alemana en las legislaciones del mundo, respecto de la Usucapión, no a sido ajeno a la codificación nacional, es decir a la peruana, así tenemos que el código civil Peruano de 1852, aprobado sin más debate por Ley del Congreso del 23 de Diciembre de 1851 y promulgado el 28 de Julio de 1852, se nutrió del mismo Código Civil Francés de 1804, sin embargo no ha sido una mera copia de este, ya que también se influenció por el Derecho Español, sobre todo del Derecho castellano, el Derecho de Indias y el Derecho canónico, dividiendo su contenido en Título preliminar y tres libros: 1. De las personas y sus derechos; 2. De las cosas: DEL MODO DE ADQUIRIRLAS, y los derechos que las personas tienen sobre ellas; 3. De las obligaciones y contratos.

Dada la influencia del Código Civil Francés, el Código Civil Peruano de 1852 preceptúa a la Usucapión o Prescripción Adquisitiva de Dominio y la Prescripción Extintiva o Liberatoria, bajo un mismo título (16) , teniendo como base a la teoría unitaria, es así que en el Libro Segundo titulado “DE LAS COSAS: DEL MODO DE ADQUIRIRLAS, Y LOS DERECHOS QUE LAS PERSONAS TIENEN SOBRE ELLAS”- Titulo 1- De las Prescripciones- Disposiciones Generales- artículo 526 se establece “Prescripción es un modo civil de adquirir la propiedad de una cosa ajena, o de liberarse de una obligación, mediante el transcurso de un tiempo determinado, y bajo las condiciones señaladas por este código. La primera es Prescripción de Dominio, y la segunda Prescripción de Acción”, en los demás artículos en adelante se fija las reglas generales y la regulación específica de cada figura, así, del artículo 536 al artículo 555 se regula en exclusiva la PRESCRIPCION DE DOMINIO, y del artículo 556 al artículo 570 se regula en exclusiva a la PRESCRIPCION DE ACCION.

El artículo 536 establece que “Para adquirir por prescripción el dominio de una cosa, es necesario que concurran: 1° Posesión, 2° Justo Título, 3° Buena Fe, 4° Transcurso del Tiempo señalado por este código”. En su artículo 543 establece que “Debe durar la posesión para prescribir el dominio: 1° Tres años entre presentes o Ausentes, cuando la cosa es mueble o semoviente, 2° Diez años entre presentes y veinte entre ausentes, cuando es inmueble”. En cuanto a la falta de Justo Título y de Buena Fe, el artículo 545 señala “El que posea una cosa por cuarenta años no estará obligado a prestar título, ni a responder sobre su buena fe” (17) (18 )

Como se puede denotar, en la regulación de la Usucapión en el código civil de 1852, no se establece la condiciones de posesión Pública, Pacífica y Continua, sin embargo estos se pueden abstraer del numeral 1° y numeral 4° del artículo 536, además los plazos de Prescripción son largos, a excepción de los bienes muebles, y se da protección al poseedor que no cumple con el Justo Título o la Buena Fe, o con ambas condiciones, pero que tiene una posesión no menor de cuarenta años, haciéndolo acreedor a los efectos de la Usucapión, siendo el antecedente remoto de esta tendencia la PRAESCRIPTIO LONGIMINI TEMPORI del Derecho Romano.

Como hemos mencionado, gran parte de las instituciones y la sistemática del Código Civil de 1852 tuvo como base al Código Civil de Napoleón y la teoría que la sustenta. La teoría sistematizada por los romanistas alemanes no fue evidentemente conocida por los codificadores peruanos de 1852 (19), sino tiempo posterior, así, debido a los cambios de la realidad material, al surgimiento de nuevas situaciones, lo caduco de algunas instituciones (se tenía instituciones del Derecho de indias, Derecho canónico) y al conocimiento de nuevas teorías, mediante resolución suprema del 22 de agosto de 1922 se nombró una comisión reformadora para redactar el nuevo Código Civil, que después de 14 años, superando muchas situaciones imprevistas, el 30 de agosto de 1936 se promulgó el nuevo Código Civil, que entró en vigencia el 14 de noviembre de 1936, en sustitución del Código Civil de 1852.

En el Código Civil de 1936 se verifica un sistema mixto (teoría unitaria- dual) (20), se estructuró de la siguiente forma: Título preliminar, constituido por normas generales comunes a todo el Derecho y normas del Derecho internacional privado. Libro primero, del Derecho de las personas; Libro segundo, del Derecho de familia; Libro tercero, del Derecho de sucesión; Libro cuarto, de los Derechos reales; y Libro quinto, del Derecho de las obligaciones.

A diferencia del Código Civil de 1852, el Código Civil de 1936 que abraza un sistema mixto, con fuerte tendencia a la teoría dual del Derecho germánico, reguló por separado a la Usucapión y a la Prescripción extintiva o liberatoria, así, en el Libro cuarto, DE LOS DERECHOS REALES- Título II- de la Propiedad inmueble, artículos 854 al 876, se reguló entre otros a la Usucapión, y en el Libro quinto, del Derecho de las obligaciones- Título X- de la Prescripción Extintiva, artículos 1150 al 1170, se regulo a la Prescripción extintiva o liberatoria.

Debe aclararse que en la sistemática del Código Civil de 1936 a la Usucapión se la regula dentro del título referido a la propiedad inmueble, en los artículos 871 al 876, mientras que a la Prescripción extintiva se la regula en título especial “DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA”, no obstante esta separación de las dos figuras, el nuevo Código Civil de 1936 remite a la Usucapión las mismas reglas de la Prescripción Extintiva, estableciendo en su artículo 876 lo siguiente “Rigen en esta prescripción las reglas establecidas para la extintiva en cuanto sean aplicables”, es decir no había una separación total de ambas figuras, sin embargo la iniciativa estaba dada; además con este código civil se flexibiliza el tiempo de posesión para usucapir, sea con justo título y buena fe o sin ellas, y desaparece el criterio de diferenciar la Usucapión de los bienes inmuebles entre presentes y entre ausentes, unificándose a una sola sin hacer distinción, como bien lo establece el artículo 871 que a la letra dice “adquieren inmuebles por prescripción quienes los han poseído como propietarios de modo continuo durante diez años, con justo título y buena fe, o durante treinta años sin estos dos últimos requisitos”.

A pesar de los adelantos del Código Civil de 1936, dado el requerimiento de la misma fuente material, por decreto supremo 95 del 1 de marzo de 1965 se constituyó la comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936, siendo el proyecto de la comisión revisora entregado al ejecutivo en los primeros días del mes de julio de 1984, y promulgado mediante decreto legislativo 295 del 24 de julio de 1984, entrando en vigencia el 14 de noviembre de 1984. Este Código Civil de 1984 se ubica también dentro de la familia del Derecho romano-germánico, y como la mayoría de los códigos del siglo pasado se adecuan a la división delineada por SAVIYGNY hace ya más de una centuria. El código esta dividido en doce partes, que son las siguientes: Título preliminar; Libro I, Derecho de las personas; Libro II, Acto Jurídico; Libro III, Derecho de familia; Libro IV, Derecho de Sucesiones; Libro V, DERECHO REALES; Libro VI, las Obligaciones; Libro VII, Fuentes de las obligaciones; Libro VIII, Prescripción y caducidad; Libro IX, Registros Públicos; Libro X, Derecho internacional privado; y Título final.

Este nuevo Código Civil, vigente hasta la fecha, reafirmo la tendencia de nuestros legisladores y la doctrina nacional, hacia la teoría dual, manteniendo la separación de la Usucapión o Prescripción Adquisitiva de Dominio y la Prescripción Extintiva o Liberatoria, dejando atrás a la teoría unitaria y al sistema mixto (21); así, la Usucapión se regula en el Libro V- DERECHO REALES- Título II- Propiedad- Capítulo segundo- Adquisición de la propiedad- Sub capítulo V- Prescripción adquisitiva, artículos 950 al 953; mientras que la Prescripción Extintiva se regula en Libro VIII, Prescripción y caducidad, artículos 1989 al 2002. Como podemos apreciar en la sistemática de nuevo código civil la usucapión se regula en un capítulo aparte dentro de la propiedad, en tanto que la Prescripción Extintiva se regula conjuntamente con la caducidad en un libro aparte (Libro IX), esto debido a lo complejo y abundante del tema.

Pero lo novedoso de la regulación actual de la Usucapión es que incorpora los conceptos de posesión pública y pacífica, ya que no se admite para usucapir una posesión clandestina y mucho menos que se mantenga en un estado de conflicto, y se flexibiliza más el tiempo de posesión, conforme se denota del artículo 950 que a la letra dice “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.(22 )

Lo regulado en la norma sustantiva se complementa con la norma adjetiva, es decir con el Código Procesal Civil, así, dentro de los Procesos Contenciosos- de Conocimiento- Abreviado, en los artículos 504 al 508 se regula entre otros el proceso judicial de Usucapión, teniendo en cuenta que en primer orden el ente encargado de dar solución a un conflicto de intereses o desvirtuar una incertidumbre jurídica es el poder judicial por medio de sus órganos jurisdiccionales, consecuentemente, es en el poder judicial a donde debe de interponerse la acción civil correspondiente para ser declarado propietario de un bien por Usucapión.

No obstante ello, según nuestro ordenamiento jurídico, la Usucapión no sólo puede ser declarado por el Juez (poder judicial) con respecto a cualquier tipo de bien (mueble- inmueble, rustico- urbano), sino también, por COFOPRI, respecto de posesiones informales con fines de vivienda y predios rurales.

Pero la Usucapión es una institución que cumple una eminente función social, por ello no se puede restringir su aplicación responsable, más todavía cuando se complementa con la fe pública, de manos de un funcionario de alta solvencia moral, por ello, mediante Ley 27157 (Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común), publicada con fecha 20 de Julio de 1999, Reglamento Decreto Supremo N°008-2000-MTC publicada con fecha 17 de Febrero del 2000; y la Ley 27333 (Ley Complementaria a la Ley N°26662, la Ley de Asuntos no Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularización de Edificaciones), publicada con fecha 30 de Julio del 2000, en concordancia con la Ley 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos), el artículo 2 del Decreto Ley 26002 y la nueva Ley del Notariado- D.L. 1049, se ha facultado a los Notarios la tramitación de Usucapión de los inmuebles ubicados en zonas urbanas. Intervención notarial que se justifica en la necesidad de desjudicializar una serie de asuntos no contenciosos (23), disminuyendo la carga del poder judicial, evitando así los riesgos de la corrupción, las dilaciones, formalidades y requisitos innecesarios, a fin de facilitar a la población un trámite sencillo, rápido, efectivo, y generando en los usuarios sensación de tranquilidad, certeza y certidumbre.

La Usucapión tramitada vía notarial, llamada también por algunos autores jurisdicción voluntaria (del cual nos hemos pronunciado anteriormente), es mucho más simple, rápido y eficaz, a diferencia de la Usucapión Judicial y Usucapión Administrativa, que son procesos o tramites que tienden a los extremos, así en la Usucapión Judicial existen demasiados formalismos y solemnidades, que se agrava con la excesiva carga procesal o falta de capacidad de los magistrados para resolver casos que no requieren de mayor razonamiento; en el caso de Usucapión Administrativa (COFOPRI) existe demasiada simplicidad, no obstante tener varias etapas, faltando mayor publicidad del procedimiento e intervención directa del funcionario competente, pues usualmente es el interesado quien entrega la documentación a fin de ser calificada para su admisión, o es recogido por personal contratado temporalmente (ingenieros, profesionales de nivel técnico, etc.) que no están capacitados para entender jurídicamente el significado de Usucapión o Prescripción Adquisitiva de Dominio, posesión con animo de propietario y las pruebas de la misma, siendo susceptible de ser inducido a error, prueba de ello son las constantes impugnaciones formuladas por los afectados ante el Tribunal Administrativo de la Propiedad. Entre algunas de estas impugnaciones tenemos: Expediente N°2001-193-COFOPRI/TAP, Expediente N°2002-010-COFOPRI/TAP, Expediente N°2002-195-COFOPRI/TAP, Expediente N°2002- 482-COFOPRI/TAP, Expediente N°2003-084-COFOPRI/TAP, etc., no así en la vía notarial, pues hasta la fecha a nivel nacional no se tiene conocimiento de precedentes de impugnación judicial referidos a la Usucapión Notarial, lo que si se ha dado son pronunciamientos del Tribunal Registral al respecto, pero que en nada han desvirtuado el procedimiento notarial, siendo meramente informativos o aclaratorios, así tenemos: Resolución 309-2000-ORLC/TR de fecha 29 de setiembre de 2000, Resolución 459-2000-ORLC/TR de fecha 20 de Diciembre del 2000, Resolución 091-2001-ORLC/TR de fecha 23 de febrero del 2001, Resolución 091-2001-ORLC/TR de fecha 23 de febrero del 2001, Resolución 636-2001-ORLC/TR de fecha 28 de Diciembre del 2001, Resolución 090-2002-ORLC/TR de fecha 8 de febrero del 2002 y Resolución 636-2001-ORLC/TR de fecha 28 de diciembre del 2002.

Por cierto, lo resuelto por el Tribunal Administrativo de la Propiedad, respecto de los expedientes antes indicados, no es muy feliz que digamos, pues se le da la razón a quien presenta documentalmente la mayor cantidad de pruebas de posesión, más no se tiene en cuenta el ejercicio de hecho del inmueble (posesión efectiva), es decir, la publicidad posesoria; por ello estamos convencidos que en caso de conflictos de intereses debe ser siempre el Poder Judicial quien resuelva, a fin de garantizar un debido proceso, conforme se ha establecido para la Usucapión Notarial.

Sin embargo hay quienes consideran que los formalismos y solemnidades del poder judicial, no los hay en una Notaría Pública, lo que a juicio de algunos Letrados podría generar inseguridad jurídica, aseveración que es descartada totalmente dado que si bien es cierto la Usucapión Notarial es un trámite rápido y no existe demasiado formalismo (etapas y actos procesales, autos, sentencias, etc) se da apertura a la mayor publicidad posible (notificación al titular registral, a quien aparece como titular en la Municipalidad, al poseedor, colocación de un cartel en el inmueble indicando el trámite iniciado, notificación a los colindantes, la declaración de los testigos, la publicidad en un diario local y nacional) y la realización de actos procedimentales que el Notario efectúa en virtud de las disposiciones jurídicas sobre Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, a fin de que cualquier persona que tenga un legítimo interés directo o económico pueda oponerse a la actuación Notarial. Denotándose con todo esto garantía de un debido procedimiento y seguridad jurídica que se otorga a los trámites de Usucapión Notarial. Adicionalmente, no olvidemos que en la vía Notarial no se da la cosa juzgada, por lo que si alguna persona considera que se ha vulnerado sus derechos, siempre y cuando tenga las pruebas que acredite la misma, tiene la opción de recurrir a la vía judicial interponiendo la acción correspondiente, caso contrario es invencible la declaración notarial. Siendo esto señal de seguridad jurídica.

Respecto de la Seguridad Jurídica, el Dr. NUÑEZ PALOMINO, Germán, señala que “…en términos generales la seguridad jurídica es el supuesto esencial para la vida de los pueblos, que cautela el desenvolvimiento normal de las personas e instituciones que la integran, es decir, es la seguridad o garantía que ofrece la Ley para la vida en sociedad, garantizando al individuo que sus derechos no serán objeto de ataques violentos, transgredidos o vulnerados y, si llegara a suceder, tendría segura protección y reparación por la sociedad” (24 )

La seguridad jurídica, es un valor de la conducta, presente en situaciones ciertas y tranquilas, de modo tal que la certidumbre, firmeza y la tranquilidad en la conducta certifican su polo positivo

III. MARCO TEORICO.

Hasta el momento se ha tratado la evolución histórica- legislativa (disposiciones jurídicas) de la Usucapión, desde el Derecho Romano, pasando por la teoría unitaria del Derecho francés y la teoría dual del Derecho alemán, sin explicar los consecuencias y naturaleza jurídica de la institución, sólo se remiten a su regulación conjunta, estableciéndose un nexo y disposiciones comunes entre ambos (Usucapión- Prescripción Extintiva) o a una regulación por separado, desapareciendo el nexo y las disposiciones comunes; todo esto debido a los efectos, ya que, mientras la Usucapión es un modo de adquirir la propiedad ( 1 ), la Prescripción Extintiva es un forma de liberarse del cumplimiento de una obligación.

Doctrinariamente ha quedado establecido que la Usucapión tiene por objeto transformar una situación de hecho (la posesión) en una de derecho (reconocimiento de la titularidad) a favor del poseedor que no ha sido interrumpido durante el tiempo que poseyó ( 2 ), produciéndose una serie de consecuencias jurídicas, dada la naturaleza originaria o derivada de la institución (Usucapión). Al respecto VON HUMBOLDT, Lucrecia, manifiesta que “…se puede adquirir la propiedad de dos maneras diferentes: en forma originaria si el adquiriente obtuviera la cosa por si mismo, siendo el bien una “res nullius”; y derivada si se adquiere la propiedad de un bien que ha pertenecido a alguien, es decir de un causante. Expresa Lafaille que esta distinción, de fuente romanista ofrece interés práctico, ya que en el primer supuesto, la adquisición no reconoce otros límites que los de la ley, ni esta supeditada a carga o gravamen alguno. Por el contrario en los medios derivados de adquirir la propiedad, se obtiene esta con todas las cargas, gravámenes y limitaciones con que la transmite el causante” ( 3 ).

Bajo el mismo criterio, BORDA, Guillermo, manifiesta que “tradicionalmente se suele clasificar los modos de transmisión del dominio de conformidad con los siguientes criterios: a) Originarios y Derivados.- Llámese originarios a aquellos modos en los cuales la adquisición se hace por un acto exclusivo del adquiriente o bien por un hecho natural sin que en ninguna de esas hipótesis haya la menor intervención del anterior propietario. Tales son los ejemplos de apropiación, especificación, accesión, prescripción de frutos, expropiación. Los derivados son aquellos en los cuales la transmisión del dominio resulta de un acto del dueño anterior en favor del nuevo dueño, como ocurre en la tradición; o cuando por disposición de la ley, los derechos del adquiriente se reputan derivados del transmitente, como ocurre en la sucesión mortis causa”.( 4 )

Por su parte HONORATO CHIAUZZI, refiriéndose al Derecho Romano, dice “... la propiedad se adquiere por la acción de determinados hechos reconocidos idóneos a tal fin, por el Derecho Objetivo... En la antigua época quiritaria, no existía la adquisición derivativa porque la propiedad se adquiría por iure quiritum. Cayo y Justiniano distinguen entre la propiedad adquirida por Derecho Natural o por ius gentium....Posteriormente las dos divisiones se llamaron por facilidad de clasificación: a) adquisición derivativa y b) adquisición originaria, terminología que todavía se mantiene... La adquisición Derivativa se realiza por una relación de persona a persona; la Originaria se realiza por una relación de persona a cosa...” ( 5 ).

Así, existen dos corrientes doctrinarias fundamentales respecto a la Usucapión: a) la primera llamada teoría Objetiva, que ve en la Usucapión toda adquisición derivada, b) la segunda llamada también teoría subjetiva, que fundamenta a la Usucapión como adquisición Originaria

a) Primera teoría: Para la teoría objetiva o derivada, cuando la propiedad de un bien se adquiere por un acto de trasmisión de su anterior titular, o cuando el derecho de propiedad sobre el bien nace al cumplirse ciertas condiciones o requisitos, al amparo de las disposiciones jurídicas vigentes, estamos ante una adquisición derivada, el mismo que puede ser inter vivos o mortis causa. En el primer caso tenemos por ejemplo a la compra venta, donación, anticipo de legítima, permuta, dación en pago, aporte de bienes para la conformación del capital social de los tipos societarios, aporte de bienes para la constitución de una cooperativa, aporte de bienes para la conformación del capital de una empresa individual de responsabilidad limitada, el endoso de una letra de cambio, etc. Por otro lado, en la adquisición derivada mortis causa tenemos la sucesión legal o intestada definido en el artículo 660 del Código Civil “desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores” ; y la sucesión testada que es definido en el artículo 686 del mismo cuerpo normativo “por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas”.

Al respecto, Messineo, sostiene “los modos de adquisición derivativos de la propiedad inmobiliaria son: el contrato traslativo, el legado, la sucesión a título universal, la compra venta en subasta, la eventual adquisición a base del art. 1070 y, en general las transferencias forzosas” ( 6 ).

Entre los autores que se adhieren a la teoría derivada tenemos a Lucrecia VON HUMBOLDT para quien “la prescripción es un modo derivado de adquirir el dominio o alguno de los derechos reales por la posesión continua, a título de propietario, por el tiempo fijado por ley” ( 7 )

Por el otro lado tenemos el derecho de propiedad que se adquiere sobre un bien al cumplir ciertas condiciones o requisitos, al amparo de las disposiciones jurídicas. Para encajar en esta doctrina el mismo Pothier veía en la usurpación una adquisición de tipo derivada por el propietario evicto, tratando de llegar a adquirir por Usucapión. Tan pronto el poseedor (usurpador) a concluido el tiempo de la posesión exigido, la ley que ha establecido la Usucapión priva de pleno derecho el dominio que de la cosa se tiene, en perjuicio del titular, y lo transfiere al poseedor ( 8 )

Por su parte Paul Oertmann dice, con referencia al tema, que “en la adquisición del derecho derivativo, el derecho ya existe, o, mejor dicho, su contenido objetivo, pasa del antiguo al nuevo titular. Esto constituye una sucesión al derecho. La sucesión puede alcanzar o al derecho en su totalidad, sucesión Traslativa (v.gr. cuando A transmite a B su propiedad sobre una casa), pero también puede suceder que el antecesor transmita solamente al sucesor un derecho de menor extensión que el que aquel tenga sobre la cosa, sucesión constitutiva (v.gr. cuando el propietario C otorga a favor de D un derecho de usufructo, una servidumbre de paso o una hipoteca sobre su fundo). También en este caso existe una sucesión jurídica, pues aunque el sucesor no adquiere precisamente el derecho que hasta entonces correspondía a su antecesor, es indudable que todo lo que adquiere lo recibe del material jurídico más extenso perteneciente a éste, no siendo la adquisición derivativa, a la que son aplicables los principios expuestos anteriormente... ( 9 )

b) Segunda teoría: Para la teoría subjetiva u originaria, cuando el derecho sobre un bien subsiste por si, sin antes haber existido en otra persona, no ha sido materia de una transferencia, estamos ante una adquisición originaria.

Aunque referido a la posesión, VALENCIA ZEA, Arturo, sostiene que “la adquisición originaria, o por acto unilateral, se realiza cuando el adquiriente toma la posesión de una cosa sin consentimiento de un poseedor anterior (sucesión por acto entre vivos y sucesión testamentaria) o sin autorización de la ley (sucesión intestada) ( 10 )

Por su parte MESSINEO, Franceso, dice “... hemos dado como indiscutida la tesis que clasifica la Usucapión entre los modos de adquisición originaria. En efecto, la circunstancia de que el Usucapiente adquiera, idependientemente de la existencia de un título que provenga del anterior propietario, e incluso en daño del anterior propietario, depone sin más a favor de tal tesis...”. ( 11 ).

Así también, BORDA, Guillermo, refiere que...“Se ha discutido por algunos autores si la adquisición del dominio por prescripción debe ser reputada como modo originario o derivado. Dentro de la lógica que inspira esta clasificación, no tenemos duda de que se trata de un medio originario, porque el adquiriente no recibe su derecho del antecesor de tal manera que el dominio de uno y otro están disociados. Esta consideración es válida aun en el caso de la Usucapión breve, en la que se exige justo título; porque el justo título no es la causa de la adquisición del dominio sólo la prueba de la buena fe...” ( 12 ).

De esta manera, esta tendencia doctrinaria sostiene que “la Usucapión o Prescripción Adquisitiva de Dominio constituye una forma originaria de adquirir la propiedad de un bien, basada en la posesión del bien por un determinado lapso de tiempo cumpliendo los requisitos exigidos por la ley, lo que implica la conversión de la posesión continuada en propiedad” ( 13 ).

Del análisis de estas teorías o tendencias doctrinarias, se puede verificar su situación de irreconciliables, dada las marcadas diferencias entre ellas; Así, Dernburg, admite la sucesión por adquisición derivada- en lo que concuerda con la primera teoría- y por adquisición originaria, en lo que innova. Dice que en este último caso “el derecho del sucesor subsiste por sí, sin derivar su fuerza del derecho del predecesor. El usucapiente-añade-adquiere la propiedad que antes competía a otro, por efecto de la posesión continuada y la buena fe. No apoya su derecho en el de su predecesor” (Pandectas, I 1era. Parte, parágrafo 81)

Por otra parte, con criterio afín y conciliable, podría decirse que toda adquisición es derivada porque sucede en el derecho a otro- a veces, el Estado, lo que incluso ocurría en la apropiación. Y, a la inversa podría afirmarse que toda adquisición es originaria desde que el derecho del actual titular ostenta una subjetividad diferente a la del anterior ( 14 )

Si bien es cierto, que la Usucapión es la transformación de una situación de hecho a una de derecho, que implica una modificación de la posición jurídica del propietario, ya que es desplazada por quien adquiere el bien por Usucapión, constituyéndose en el nuevo titular del mismo, sucede y es usual que el bien inmueble materia de Usucapión se encuentra con gravámenes o cargas, sea esta una hipoteca, anticresis, un embargo, etc.

En el derecho, para asegurar el cumplimiento de una resolución administrativa, el acuerdo de voluntad (obligación) y sentencia judicial, tenemos las medidas cautelares, las garantías personales y las garantías reales que se constituyen sobre bienes inmuebles determinados (aunque también se constituyen sobre bienes muebles esta no es materia de nuestro análisis), o sobre todo el patrimonio de un persona. Siendo las medidas cautelares de carácter personal, entonces sólo queda el análisis de las garantías reales y garantías personales, desde el punto de vista de los Derechos Reales y los Derechos personales.

Frente a la constitución de ambas categorías de derechos respecto de un bien, prevalecen los derechos reales, dado que los mismos son erga homnes, pues no sólo tiene efectos para las partes que la constituyen sino para todo los demás integrantes de la sociedad, se constituyen siempre por documentos de fecha cierta (aunque es extrema esta posición, la realidad determina que es ideal, por cuanto da certeza del acto celebrado y evita conflictos futuros) y se ampara además en la publicidad registral (en sus orígenes el Registro Público surgió con la finalidad de publicitar Derechos Reales de Garantía y posteriormente los Derechos reales en general, claro ejemplo de ello es la vigente Ley Hipotecaria española que incluso mantiene una denominación que denota su origen) que determina la seguridad jurídica del derecho registral que prevalece sobre la seguridad jurídica del derecho común, a diferencia de los derechos personales u obligacionales que adolecen de estas cualidades y seguridad que las disposiciones jurídicas si prevén para los derechos reales. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la institución de los Registros Públicos y el tiempo juegan un papel importante, así, un Derecho Real constituido con posterioridad a un Derecho Personal, pero primero en ingresar a lo registros, prevale, no así en los Derechos Personales pues, aún inscrito en los Registros Públicos, siempre prevalece el Derecho Real constituido con anterioridad. Así, GONZALES BARRON, Gunther, señala “...a) existe una reserva de rango “limitada”, ya que el embargo inscrito se opone a las ENAJENACIONES POSTERIORES, pero no se puede oponer a las ENAJENACIONES ANTERIORES, aunque éstas no estén inscritas. Esta solución viene impuesta por el segundo párrafo del artículo 2022 del código civil, cuyo confuso mandato señala que el conflicto entre derechos reales y obligacionales se resuelve por las normas del derecho común....” (GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Pg. 741); por ello, en el caso de los Embargos y otros derechos de naturaleza no real, prevalece la Usucapión por ser de naturaleza real, no sucediendo lo mismo cuando los derechos que se confrontan son de naturaleza real, prevaleciendo en este caso el documento de fecha cierta sobre el privado, el instrumento público sobre el instrumento privado, y si ambos cumplen con los mismos requisitos, forma y formalidades, prevalece el primero en el tiempo o el primero que accede a los registros públicos- potiur iure priuor tempor- (no obstante estar muy difundido y plenamente consolidado esta posición, al amparo del principio de FE PUBLICA REGISTRAL, algunos sostienen una tesis contraria que trataremos mas adelante); en este último caso rige el principio de prioridad preferente, en contraposición a la prioridad excluyente o impenetrabilidad, que se constituye inmediatamente con la inscripción registral, y con ello amparado en los demás principios del derecho registral.

De lo expuesto precedentemente se denota que la Usucapión, como Derecho Real, prevalece sobre los Derechos de carácter Personal u Obligacionales, cancelándolos. A la Usucapión podemos llamarlo a groso modo “destructor de asientos registrales”, ya que cancela el asiento registral (esto tratándose de inmuebles inscritos, pues sobre los no inscritos se determina una primera de dominio) que favorece al anterior propietario o el vencido en el proceso judicial o procedimiento notarial, para dar apertura a un nuevo asiento registral a favor del adquiriente por Usucapión, es decir, a ella no afecta la seguridad jurídica del derecho registral, pero siempre y cuando cumpla con las condiciones y requisitos establecida por las disposiciones jurídicas.

La doctrina discute si prevalece la Usucapión Libertatis o se mantienen los gravámenes o cargas, constituidas sobre el bien materia de Usucapión, así, coincidiendo con los planteamientos de UCHUYA CARRASCO, Humberto, si se asume la solución desde el punto de vista de la teoría que sostiene a la Usucapión como adquisición originaria, se adquirirá la propiedad en toda su plenitud, sin cargas o gravámenes, pues la titularidad actual es una subjetividad distinta a la de su anterior propietario, no habiendo además una acto voluntario de traslación de dominio; pero si tomamos la solución desde el punto de vista de la teoría que considera a la Usucapión como adquisición derivada (no existe res nullius porque en último caso el titular de todo es el Estado), las cargas o gravámenes constituidas sobre el bien no desaparecerán y el nuevo titular tendría que asumirlas, tan igual como si se tratara de una transferencia de propiedad Inter. vivos o mortis causa, en virtud del conocido principio de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que por si mismo tiene. ( 15 )

No debemos olvidar que cuando se constituye un gravamen de naturaleza real, se origina un poder jurídico sobre la cosa, que implica una relación de persona a cosa (no de persona a persona) por ello es factible perseguir la cosa en todo momento, no importando quien sea el titular, no podemos decir lo mismo de las garantías personales.

Como se puede denotar, la suerte de las cargas o gravámenes constituidas sobre el bien materia de Usucapión, depende de la teoría o posición doctrinaria que asuma un ordenamiento jurídico y que lo plasme en disposiciones jurídicas (16). La mayor parte de nuestra doctrina nacional se apoya en la teoría derivada, conforme se a pronunciado también nuestra jurisprudencia, así, tenemos la C.A.S. N°3127-99 que en parte pertinente dice “...entonces, de la noción expuesta se extrae la idea de que el acreedor tiene un derecho sobre el inmueble que, según el civilista GUILLERMO BORDA, caracteriza su naturaleza de Derecho Real, pues el acreedor tiene la posibilidad de perseguir el bien hipotecado, “cualquiera sea su actual titular”, hacerlo vender y cobrarse con preferencia a los demás acreedores de lo producido con la venta ...” ( 17 )

Con igual criterio la C.A.S N°3127-99 de fecha 07 de Agosto del 2000 dice “... según DIEZ PICASO Y GULLON, la hipoteca inmobiliaria o hipoteca por antonomasia es un Derecho Real de Garantía y de realización de valor que recae sobre bienes inmuebles, y que asegura el cumplimiento de la satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización del valor a aquellos enajenándolos y percibiendo su precio a través del procedimiento legalmente establecido y “cualquiera que sea en ese momento su poseedor o propietario ...” ( 18 )

Detrás de estos criterios jurisprudenciales se observa la protección al acreedor y con ello a la actividad crediticia, principalmente al crédito hipotecario (19), lo contrario significaría acabar con el crédito que es fuente de financiamiento y desarrollo, siendo latente el temor de los acreedores en perder el crédito otorgado, por falta de seguridad jurídica respecto a la devolución o recuperación de los mismas, aun estando amparado por la publicidad registral.

Al respecto, a la fecha, aunque referido a la las garantías reales mobiliarias, la doctrina debate sobre la ley de garantía mobiliaria, entre otros puntos encontrados tenemos lo referido a los “riesgos en el tráfico comercial de bienes muebles”, y según la opinión de REBAZA GONZALEZ, Alfonso (integrante del estudio Osterling s.c.) “... el primer problema radica en la prevalencia de la prescripción adquisitiva como mecanismo para obtener una propiedad frente al registro. En efecto de acuerdo con las normas vigentes que regulan la materia, la sentencia que declara propietario a quien adquirió un bien por prescripción ordena la cancelación de todos los asientos anteriores, lo cual incluye a aquellos que respaldan las garantías que se hubieran constituido sobre el bien” ... ”ante este panorama el acreedor no podrá hacer efectiva su acreencia en caso de incumplimiento, pues al haberse adquirido el bien por prescripción, el asiento registral que contenía la garantía ha sido cancelado. Este representa uno de los problemas, aún no resueltos, que genera la prevalencia de la posesión frente al registro en nuestro sistema y que el anteproyecto no a podido superar...” ( 20 ). Respecto de este tema, esto es, la Usucapión Contra Tabulas, tenemos posiciones encontradas, ya que para algunos autores, como GONZALES BARRON, Gunther, los registros públicos vencen a la Usucapión dada la existencia del principio de legitimidad y el principio de fe pública registral a cuyo amparo se constituye la figura del tercero registral (adquiriente a titulo oneroso, buena fe y con derecho inscrito, que se sustenta en el derecho inscrito del anterior titular), y además por la presunción de la exactitud registral, por cuanto la confianza en la información registral significa la piedra angular de la seguridad del tráfico inmobiliario, no obstante para este autor la Usucapión, es una institución a la que difícilmente el legislador puede renunciar, dada la función social cumplida, siendo la cuestión buscar un justo medio que permita soluciones equitativas cuando se presenten conflictos entre el Usucapiente y el tercer adquiriente amparado en la fe pública registral ( 21 ). Una tesis contraria sostiene que la Usucapión vence a los registros públicos, en virtud del principio de fe pública registral que ampara al tercero registral, la misma que se define en el art. 2014 del Código Civil, en la cual se establece que el tercero registral ... “mantendrá su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por causas que no consten en los registros públicos”..., de lo cual se deduce que la protección al tercero registral se da ante situaciones específicas prefijadas (nulidad, recisión y resolución), siendo estos de naturaleza obligacional (de corte contractual o negocial); entendiéndose en consecuencia que en los casos de actos o hechos distintos a los supuestos específicos prefijados, no tendrá protección el tercero registral, más todavía en la Usucapión que tiene una naturaleza real (Derechos Reales) donde prima la publicidad posesoria en desmedro de la publicidad registral, por ello, dentro de esta misma tendencia, algunos sostienen que la Usucapión debe de desaparecer respecto a los inmuebles registrados por hacer ineficiente la seguridad que otorga el registro ( 22 ) ( 23). No obstante la importancia de estas tesis, concluimos hasta aquí, ya que su análisis excede la presente investigación, dejando abierto su debate.

Continuando con las teorías que sustentan la naturaleza de la Usucapión se denota que nuestra jurisprudencia actual se inclina por la teoría derivada y nuestro código civil (de su texto) se inclina por una tendencia originaria, pues conforme se ha establecido en el párrafo precedente, concordante con el art. 952º del Código Civil que dice “quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño.”, como podemos denotar la Usucapión implica cancelar el asiento constituido a favor del anterior propietario, y en ninguna parte del artículo 952 se establece que la cancelación del asiento registral está referido al derecho real de propiedad, a las garantías reales o a las garantías personales, del que se puede deducir la cancelación de todo los asientos registrales a favor del anterior propietario, incluso los asientos referidos a garantías reales y garantías personales (no debemos olvidar que los asientos son las anotaciones que efectúa el Registrador en el registro correspondiente respecto de relaciones y situaciones jurídicas sobre un bien o persona, al amparo de su normatividad y previa calificación, a petición de parte, la autoridad judicial o de oficio), con lo que se asume el dominio del bien libre de toda carga o gravamen, sin tener en cuenta las relaciones jurídicas creadas con anterioridad, durante o posterioridad a la adquisición por Usucapión. Obviamente que en todo esto tiene que ver mucho el conocimiento del Usucapiente, pues no es lo mismo usucapir un bien a sabiendas de la carga o gravamen existentes, que no saber o tener conocimiento de ellas. Así, en el caso de la existencia de un justo título en el que se indique las cargas o gravámenes, y aún así se quiera hacer valer, se podrá Usucapir de manera Ordinaria tan sólo el dominio del bien, no así las cargas o gravámenes, pues estas se mantienen a favor de quien las constituyó. Para Usucapir tanto el dominio como las cargas o gravámenes sobre el bien, se requiere de la Usucapión Extraordinaria. Otra cosa es que se tenga un justo título y que en esta no se indique las cargas y gravámenes, produciéndose sin ningún problema la Usucapión Ordinaria. Cabe abundar que en el caso de la Usucapión Extraordinaria, no importa el conocimiento o desconocimiento de las cargas o gravámenes, tan sólo se requiere la posesión y el transcurso del tiempo establecido por ley, produciéndose la Usucapión del dominio conjuntamente con las cargas y gravámenes, que por estar bajo un mismo titular se extinguen. Con igual criterio DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON Y GULLON manifiestan que “... se ha discutido si la adquisición del dominio por Usucapión determina la extinción de los derechos reales constituidos sobre la cosa.... Es clásica en materia la máxima tantum praescriptio quantum possessum. Se dice en consecuencia, que si el Usucapiente ha poseído como libre de cargas la cosa, la Usucapión del dominio produce también la Usucapión de la libertar, es decir, el Usucapiente adquiere al mismo tiempo aquellos derechos reales que la gravan (no impuestos por él), y que se extinguirán por reunirse en un mismo titular “el dominio” y “los derechos reales que lo gravan o limitan”... Sin embargo, en lo que respecta a la Usucapión Ordinaria, aquella conclusión debe someterse a revisión, pues tal Usucapión requiere siempre la existencia de un título justo. Si éste indica el gravamen del dominio por un usufructuario, por ejemplo, el Usucapiente no podrá adquirir la libertad al Usucapir el dominio sino cuando se cumpla el plazo de Usucapión extraordinaria referida a ese, ya que entonces no se necesita título sino posesión exclusivamente, y no puede adquirir la libertad por Usucapión ordinaria porque no tiene título para poseer la cosa con esa libertá... Cuestión distinta es si en el justo título no consta la existencia del gravamen. No hay inconveniente en esta situación en el que Usucapiente adquiera la libertad del fundo por medio de la Usucapión ordinaria, su título le habilita para poseer como libre de toda carga o gravamen y con esta característica adquirirá por transcurso del tiempo...”

Sin embargo, el Dr. GONZALEZ BARRON, Gunther (24 ), sostiene una tesis contraria siguiendo el aporte de los profesores italianos RODOLFO SACCO y RAFFAELE CATERINA, ya que para él la cuestión determinante de la extinción (Usucapión litertatis) o mantenimiento de las cargas o gravámenes constituidas sobre el bien materia de Usucapión, no depende del análisis de la Usucapión como un modo originario o derivado de adquirir la propiedad, sino desde el punto de vista de la situación posesoria, es decir sólo los derechos susceptibles de posesión efectiva son factibles de Usucapión conjuntamente con el dominio, consecuente extinción; así, en el caso de una hipoteca, cuya estructura carece de posesión, no se produce su extinción por efectos de la Usucapión.

Por nuestra parte, no importando lo convincente de una u otra posición, nos inclinamos por la teoría originaria, que determina la liberación de las cargas o gravámenes constituidas sobre el bien, en especial de las garantías reales; ya que no se puede imponer a quien adquiere un bien por Usucapión los gravámenes constituidos por el anterior propietario para lograr un beneficio económico (crédito), y con ello, no se está poniendo en peligro la seguridad jurídica del ordenamiento jurídico, ya que de por medio también está la seguridad jurídica del Usucapiente ( 25 ) quien se ha comportado siempre como propietario; además, los acreedores también deben de ser diligentes en conservar los Derechos constituidos a su favor y no esperar que se origine la Usucapión para actuar. En último caso imponer una u otra posición depende de la política legislativa del Estado.

No obstante nuestra opinión y lo establecido precedentemente, la tendencia notarial es hacia la teoría derivada, manteniendo las cargas o gravámenes constituidos sobre el bien, por cuanto los notarios sólo están facultados a tramitar la DECLARACIÓN de usucapión, no pudiendo pronunciarse respecto de las cargas o gravámenes existentes, ello convertiría al procedimiento notarial en litigioso, ya que se estaría afectando intereses de terceros (acreedor), y sabido es que el notario no ejerce la función jurisdiccional. Tendencia notarial que se desprende de las palabras del Dr GONZALES BARRON, Gunther. Así, el autor sostiene que “…no parece, sin embargo, que el notario pueda ordenar la cancelación de las cargas y gravámenes que pesen sobre el inmueble, ya que ello indudablemente alteraría, principalmente, la seguridad del crédito hipotecario. No parece justo que el acreedor pueda verse perjudicado por un hecho que no le es en absoluto imputable. El artículo 42 del Reglamento señala que la declaración notarial tiene mérito para cancelar el asiento del antiguo dueño, pero no autoriza la cancelación del derecho de terceros...”

Con todo lo expuesto y para concluir podemos decir que en la provincia de Barranca (ámbito físico seleccionado), los Juzgados especializado en lo Civil de Barranca, las Notarias Públicas (ámbito artificial), la Oficina Registral de la Provincia de Barranca, donde se puede apreciar las pretensiones de Usucapión, y desde la vigencia de la Ley 27157 (Ley de Regularización de Edificaciones) y ley 27333 (ley complementaria de la ley 26662) se aprecia empíricamente que la preferencia de los solicitantes de Usucapión o Prescripción Adquisitiva de Dominio es tramitarlas ante despachos Notariales y no Judiciales, dado la celeridad, menor costo y seguridad jurídica que brinda la llamada Jurisdicción voluntaria o Notarial (denominación muy cuestionada), no obstante limitarse a sólo inmuebles ubicados en zonas urbanas, pues en lo correspondiente a los inmuebles ubicados en zonas rurales, centros poblados, asentamientos humanos, etc. tenemos el procedimiento sustanciado ante COFOPRI. La población usuaria de este servicio notarial proviene de todo los niveles y clases sociales, de profesionales de derecho y de las personas más humildes y sencillas, que sin duda y temor de ser rechazados, hacen las consultas del procedimiento, al notario, quien las absuelve en todos los extremos, de manera gratuita. Sin embargo a pesar de los beneficios de la Usucapión notarial, una gran debilidad es la poca publicidad de la misma y la no creencia de que la Usucapión también se puede tramitar vía notarial, esto debido a que hemos estado acostumbrados a sustanciarlo judicialmente

...