Los signos distintivos: marcas y nombre comercial

Lección 9. LOS SIGNOS DISTINTIVOS: MARCAS Y NOMBRE COMERCIAL

1. La individualización en el mercado de los productos o servicios como función del Derecho de los signos distintivos^[1]

1. Introducción.

La producción industrial en serie de bienes y servicios homogéneos y con gran sofisticación tecnológica, y el desarrollo de las técnicas publicitarias, cada vez más sutiles y penetrantes, son factores que conceden una significación económico-patrimonial, cada vez mayor, a ciertas “ideas” resultado del intelecto humano. En concreto, lo tienen las ideas utilizadas en la actividad de la empresa como signos o símbolos para distinguir a esa empresa y a los productos o servicios que ofrece, en las relaciones comerciales de competencia en el mercado.

Esas “ideas/signos” tienen un carácter denominativo (nombres) o meramente figurativo (símbolos). Cumplen esa esencial función de significante respecto de la empresa o de los productos o servicios que esta oferta en el mercado.

El valor de los signos es instrumental: no está en el mismo signo, sino en su capacidad de identificar la realidad significada. Se trata de facilitar que los terceros puedan identificar y distinguir los productos o el sujeto de una empresa frente a otros productos u otros sujetos vinculados con otras empresas.

Por lo tanto, los signos distintivos de la empresa expresan la relación que guarda una realidad, consistente en cosas o los servicios que ofrecen ciertas personas, con una organización económico-productiva.

No es fácil concebirlos como “bienes autónomos”. En efecto, la marca sirve para individualizar el objeto de las prestaciones (productos o servicios) propias de una actividad que por su impersonalidad y en el marco de la rivalidad en el que se desenvuelve la empresa, precisa de identificarse por los consumidores (aunque no solo), con el fin de que estos puedan hacer una elección razonable entre las prestaciones ofertadas en el mercado.

Esta función se cumple fijando en el exterior el signo sobre los productos o identificando estos o los servicios a través de elementos materiales. En este sentido la marca individualiza las cosas o servicios de un empresario, “expresando” el modo de ser o las cualidades de objetos 

A pesar de este aspecto instrumental que siempre caracterizó a la marca y al nombre comercial, como bienes inmateriales con un valor autónomo.

Puede parecer un contrasentido que una idea, tomada del acervo cultural común (las denominaciones –palabras- o las figuras –simbólicas- que designan los productos son raramente fruto de una estricta actividad inventiva) y que por sí mismas carecen de significación utilitaria, sino en razón de su valor instrumental al comunicar la procedencia o pertenencia de unos bienes o servicios, sea susceptible de una contemplación jurídica con independencia del bien que designa, en definitiva que pueda ser contemplada como objeto autónomo de apropiación. Pero veremos, que este fenómeno está cada vez más extendido.

La construcción técnico-jurídica del derecho sobre la marca responde a un modelo en el que se reconoce un poder de dominación sobre el bien inmaterial, como ocurre con el derecho de propiedad. La ley permite

(i) la apropiación individual de la utilidad 

(ii) del derecho en exclusividad y excluyendo a los terceros;

(iii) como el signo condensa una utilidad económica sobre todo como consecuencia de la posibilidad de atraer y retener la clientela y, eventualmente, de ampliarla 

***hoy las marcas puedan ser objeto de negociación y circulación en el tráfico desvinculadas de los productos o de las empresas: merchandising, franquicias, etc.

1.  Caracteres generales.

La individualización de los productos o servicios o de los empresarios es una condición esencial para que el sistema de economía de mercado garantice la función plebiscitaria que se atribuye a los consumidores.

La individualización de los productos no solo exige que se garantice que los productos o el empresario se identifican y distinguen (identidad) de otros productos o de otro empresario, también reclama que no exista siquiera similitud, porque ello comporta un riesgo de confusión, que dificulta el correcto funcionamiento del mercado.

1. Régimen jurídico:

Los signos distintivos adquirieron primero una tipicidad social (se extendió su uso en el tráfico) y luego fueron reconocidos en la ley (tipicidad legal). Sin embargo, la ley no obliga a adoptar o utilizar forzosamente signos distintivos. El supuesto original es la marca, que sirve para distinguir los productos o servicios de un empresario de los de otros. La ley también protege el uso del nombre comercial, que sirve para identificar al empresario cuando actúa en el tráfico^[2].

También la ley de competencia desleal se ocupa de las conductas desleales que consisten en usar signos de otros, cuando este uso pueda provocar confusión o riesgo de asociación con los productos o servicios de otro empresario o con este mismo empresario. Esto supone que en la actualidad se establece un doble nivel de protección de los signos:

(i) el de la competencia desleal (por confusión, asociación o engaña), que es una tutela siempre más insegura y que requiere una prueba no siempre fácil, junto a

 (ii) la protección que dota de certidumbre y seguridad, y que se sustenta en el reconocimiento de un derecho exclusivo al uso de un signo asignado a partir del principio de prioridad en la inscripción en el registro o del uso del sigo. Esto es consecuencia del régimen legal de los signos (marcas y nombre), que reconoce a los titulares de determinados signos distintivos unos derechos de monopolio sobre dichos signos conforme a lo previsto en la ley de marcas.

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