Ensayos Juridicos
Enviado por virus3des • 12 de Noviembre de 2011 • 9.488 Palabras (38 Páginas) • 1.744 Visitas
ARBITRAJE DE DERECHO
Y
ARBITRAJE DE CONSCIENCIA
Fernando de Trazegnies Granda
I. NOVEDAD DEL TEMA.
II. RAZONES PARA PREFERIR UN ARBITRAJE DE CONSCIENCIA.
III. EL CRITERIO DEL ARBITRO DE CONSCIENCIA.
1. Necesidad de un criterio objetivo.
2. El círculo vicioso de la equidad.
3. Repensando el concepto de equidad.
IV. LA EQUIDAD EN LA SOLUCIÓN DEL FONDO DEL LITIGIO.
1. Equidad y ley.
2. ¿Se puede laudar contra legem en nombre de la equidad?
V. LA EQUIDAD EN EL DESARROLLO DE PROCESO ARBITRAL.
1. Libertad del árbitro de consciencia para fijar las normas procesales.
2. Motivación del laudo.
3. La litiscontestatio.
VI. LA PAZ COMO OBJETIVO DEL ARBITRAJE DE CONSCIENCIA.
I. NOVEDAD DEL TEMA.
El tema del arbitraje de consciencia -también llamado de equidad- es
verdaderamente interesante, tanto por su importancia como por su novedad: la
distinción entre el arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad.
A alguno le puede llamar la atención que se diga que el arbitraje hoy llamado de
consciencia, constituya una novedad. Es probable que se pretenda
inmediatamente recordarme que en Roma el arbitraje tenía incluso más de
arbitraje de equidad que de derecho pues Cicerón indicaba que era una forma de
escapar al rigor de la ley y resolver así la cuestión
, es decir, en la mejor y más equitativa forma que sea. A su vez, el Derecho
Común de la Edad Media reconoce la existencia de un arbitraje
, en el que el árbitro extrae la conclusión atendiendo a lo que considera
bueno y equitativo. Por otra parte, dentro del Derecho medieval español y
especialmente en las Partidas de Alfonso el Sabio, se distingue entre los
alcaldes que resolvían en derecho y los alcaldes que
resolvían a su arbitrio. En el Derecho moderno, el arbitraje de equidad ha sido
incorporado en casi todas las legislaciones, con diversos nombres: los franceses
lo llamaron de "amigables componedores"; otras leyes hablan de "árbitros
arbitradores" debido a que gozan de un amplio arbitrio; nuestra ley actual lo
llama "arbitraje de consciencia".
¿Dónde está, entonces, la novedad?
Pues bien, lo curioso es que, a pesar de contar con una tradición tan grande, es
muy poco lo que se ha escrito y lo que se ha pensado sobre el arbitraje de
equidad. Cada libro de arbitraje contiene unas pocas páginas sobre el tema que
casi se reducen a repetir que, en este caso, el árbitro tiene una amplia facultad
para resolver de acuerdo a su propio criterio: a su leal saber y entender, como lo
dice el artículo 3o. de la actual Ley General de Arbitraje. Y las propias leyes
contienen muy pocas normas específicas sobre la materia.
Sin embargo, el arbitraje de consciencia tiene una importancia enorme en el
mundo contemporáneo y actualmente ha adquirido una relevancia inusitada en
nuestro país. Es preciso tener en cuenta que la Ley General de Arbitraje que ha
entrado en vigencia en Enero del presente año, invierte la relación entre el
arbitraje de derecho y el de equidad. Recordemos que tradicionalmente, el
arbitraje de derecho era la regla, mientras que el arbitraje de equidad era la
excepción: si las partes no habían determinado el tipo de arbitraje, debía
entenderse que era de derecho. En cambio, el artículo 3o. de la nueva Ley
dispone que, salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje
será de derecho, el arbitraje se entenderá de consciencia: ahora, pues, el
arbitraje de consciencia deviene en la regla y el arbitraje de derecho en la
excepción.
II. RAZONES PARA PREFERIR UN ARBITRAJE DE CONSCIENCIA.
En verdad, existen varias razones por las que las partes pueden preferir un
arbitraje de consciencia a uno de derecho.
El arbitraje de consciencia goza muchas veces del favor de los hombres de
negocios porque éstos desconfían del formalismo frecuentemente excesivo del
Derecho oficial. Acostumbrados a cerrar contratos fundamentalmente sobre la
base a la buena fe, quieren que la solución de los conflictos que se originan de
ellos, se encuentre basada también en la buena fe antes que en una
interpretación literal de un texto normativo.
Otras veces, se escoge el arbitraje de consciencia porque el problema excede el
ámbito de las leyes nacionales. En estas condiciones, para evitar tener que fijar
una ley nacional que gobierna el contrato entre las varias posibles, se opta por un
arbitraje de consciencia
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