Positivismo

LA DESVIACION DEL POSITIVISMO

Para el positivista, todo conocimiento genuino debe ser adquirido por el método científico, el cual tiene su modelo en la física, y en las verdades de la ciencia son las únicas verdades o, en todo caso, las ultimas verdades después de las cuales no hay ninguna apelación.

Entre las teorías tentativas como son la de las estructuras lógico-objetivas, la teoría del positivismo legitimo de la ley y la doctrina de la naturaleza de la cosa, fu desarrollada por Hans Welzel,4 para este autor el derecho natural ha fracasado sobre todo porque el termino naturaleza que define el segundo miembro de derecho natural es multívoco y pretende encubrir una operación que en si es un circulo vicioso: cada teórico introduce en la naturaleza sus propias aspiraciones axiológicas y después deriva de la naturaleza los preceptos que previamente había introducido. Por esto, es preciso acentuar la primera palabra derecho y reflexionar lo que el derecho es, por encima de la expresión de la voluntad del imperante. El elemento objetivo al que necesariamente ha de referirse l derecho lo encuentra en la acción, que se distingue por el momento de la finalidad. La estructura de la acción humana es el presupuesto de posibilidad ara valoraciones, la s cuales, si han de tener sentido, solo pueden ser valoraciones de una acción, tales como la ilicitud y la culpa. En estas estructuras de sentido no hay capricho ni arbitrariedad. Estas estructuras de sentido las llama también estructuras lógico objetivas. Para él la teoría de la omnipotencia jurídica del legislador es el verdadero pecado original del positivismo jurídico.

Pero señala que el legislador esta sujeto a limites que le imponen las estructuras lógico objetivas. Sin embargo, su función limitadores es solo relativa, vale decir, obligan al legislador cuando este quiere ocuparse de una regulación de un determinado fin y solo se le obligan lógicamente, o sea, cuando quien que su regulación responda a la realidad de las cosas, de tal manera que si el legislador hace caso omiso de las estructuras lógico objetivas no es porque lo mandado no tenga validez, sino que no lograra su fin, ya que su regulación será imperfecta y contendrá lagunas, de esta era el derecho natural no aparece como una realidad exterior al derecho positivo, fuera o por encima del mismo, sino, dentro de el mismo.**

2El portavoz del neohegelismo en la filosofía del Derecho fue JULIUS BINDER. El encontró el camino para una filosofía de muy propio cuño, con la que, sin embargo, nunca llego al final a que aspiraba. Adopto cada vez mas una forma esotérica, que solo al iniciado permitía seguir sus pensamientos. Su principal propósito fue orientar al Derecho positivo y la ciencia del derecho a un principio ético: a la “idea del derecho”.

Binder dedico minuciosas explicaciones a la ciencia del derecho y a sus métodos en su filosofía del derecho, aparecida en 1925. En ella Binder se separa de las concepciones de su primera fase de evolución, totalmente marcada por el neokantismo, asimismo, mismo denomino “idealismo objetivo” a este punto de vista de su periodo intermedio. Con ello se alude a una concepción que considera la idea fundada en si, de acuerdo con esto, la tesis principal de Binder es que la idea del derecho se manifiesta en el derecho históricamente existente y en sus cambios, y que en el consigue expresión y valides practica; esto incluye la tesis que también encontramos en Ratbruch de que el derecho existente, histórico, solo puede ser comprendido en su sentido peculiar en virtud de la referencia, a él inherente. La idea del derecho, él la entendió por un lado, en el sentido kantiano como un postulado ético, como una tarea que ha de realizarse constantemente, pero, de otro lado, como el principio constitutivo fundamental, a saber como el sentido a priori del derecho positivo o histórico; como tal no solo es un principio (formal) del pensamiento, si no que necesariamente esta lleno del contenido en sus irradiaciones o momentos denominados categorías.

Se entiende como dialéctica a la parte de la lógica que regula el pensamiento que se mantiene como en movimiento en dirección a la verdad, pero sin certeza.

La dialéctica tiene tres áreas de función en el derecho, como es en la parte principal de la investigación en la ciencia del derecho, es el método adecuado para el planteo y solución de los problemas generales de interpretación y determinación, sirviendo para sistematizar el orden jurídico vigente, para elaboración de un orden de los tipos y la casuística, y es el método apropiado de justificación o defensa de los principios del derecho natural contra los impugnantes.

El término dialéctica sirve para definir la filosofía hegeliana; este término le sirve a Hegel para comprender y expresar la situación real del mundo. Expresa, pues, tanto la contradicción del mundo existente en cuanto la necesidad de superar los límites. El carácter dialéctico de lo real significa que cada cosa es lo que es, y sólo llega a serlo en interna relación y dependencia con otras cosas. La realidad, en cuanto dialéctica, no es fija ni determinada sino que está en un constante proceso de transformación y cambio; la realidad está regida y movida por la contradicción. Cada realidad particular tan sólo puede ser comprendida en relación al todo. El método dialéctico constituye el método científico de conocimiento del mundo. Proporciona al hombre la posibilidad de comprender los más diversos fenómenos de la realidad. Este método al analizar los fenómenos de la naturaleza, de la sociedad y del pensamiento permite descubrir sus verdaderas leyes y las fuerzas motrices del desarrollo de la realidad.

Así, la dialéctica consiste en trabajar un tema visualizado su evolución en tres momentos sucesivos, la Tesis que es el planteamiento o primera idea, Antítesis siendo esta la oposición o segunda idea y Síntesis que es el resultado o combinación de la Tesis y la Antítesis o tercera idea.

El idealismo objetivo pretende situarse en el ámbito propio del derecho lejos del alcance del positivismo y del iusnaturalismo, ya que ambos destruye la figura concreta del derecho, su totalidad y plenitud de sentido, pero eso no es óbice para que la filosofía jurídica que trata de construir el idealismo objetivo tenga en cuenta muy en primer lugar la ciencia jurídica y esta ciencia jurídica ha de entenderse en los términos propios del historicismo, los cuales aún cuando con diferencia sustanciales, responden a cierto parentesco con los del positivismo jurídico, por tanto el concepto de realidad del idealismo objetivo no es ni monista, ni dualista, si no dialéctico.

El derecho, como algo dado históricamente que se cambia en la historia, existe por cierto tiempo, pero no

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