Teoria Del Derecho

Introducción

El siguiente escrito presenta los conceptos de derecho de varios autores atreves del tiempo y que a tenido esté. Es importante visualizar que conforme a pasado el reloj del tiempo en la historia del hombre, la concepción de Derecho ha ido mutando, en los inicios se le daba sentido al concepto asentando la gracia “Dios” y a su creación de la naturaleza; y conforme nos acercamos a la actualidad, “Dios” se va desprendiendo de este concepto y los seres humanos comienzan a interpretarlo de acuerdo a su entorno, a su sociedad, a sus costumbres.

También se hace una muy pequeña reseña-sinopsis fundamental sobre “El Contrato Social” de Jean-Jacques Rousseau y “El Espíritu de las Leyes” de Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu donde se contemplan bases estructurales solidas de lo que hoy es la concepción de Derecho actual y que son antecedentes esénciales de grandes revoluciones tanto sociales como de mente (por ejemplo la francesa) que moldearon en muchos sentidos nuestros sistemas Jurídicos, económicos, sociales y políticos del entorno global.

En conclusión estos datos históricos son básicos y trascendentales para comprender en su totalidad la materia de Teoría del Derecho y de esta manera su enseñanza, apreciación y comprensión quede plenamente redondeada.

• Concepto de Derecho según San Agustín (354 – 430)

“La justicia es aquello que Dios quiere”, toda justicia y todo Derecho residen en la ley eterna de Dios.

• Concepto de Derecho según Santo Tomás de Aquino (1224-1274)

“El Derecho y el poder no pueden estar desligados de Dios, y para ser legítimos tienen que ser investidos de autoridad divina. Dios es la fuente suprema de la cual emanan toda autoridad y todas las normas. El derecho, según Santo Tomás, es un derecho natural, porque es anterior al surgimiento del Estado, e incluso del hombre; es un derecho de inspiración divina”.

• Concepto de Derecho según Immanuel Kant (1724-1804)

"El Derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo define como "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una Ley universal de libertad".

• Concepto de Derecho según Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831)

El Derecho es "la existencia del querer libre", es decir que es la misma libertad como valor sublime en su manifestación externa.

• Concepto de Derecho según Karl Marx (1818-1883)

Derecho es el conjunto de aquellas condiciones exteriores de producción que en una sociedad escindida en clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas y cuya mantención está garantizada por la fuerza controlada por el Estado.

• Concepto de Derecho según Hans Kelsen (1881-1973)

"La ciencia del derecho ha quedado caracterizada de la siguiente

manera:

1- Es una ciencia normativa cuyo único objeto es el derecho. Para ella no existen otros hechos naturales que aquellos con significación jurídica, esto es aquellos incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en Derecho.

2- Es una ciencia de derecho positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de problemas que se refiera a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos.

3- Como consecuencia de las características mismas del derecho, la ciencia jurídica es una ciencia formal cuya preocupación fundamental es el estudio de las formas posibles del derecho y de las conexiones esenciales entre ellas... Ello no excluye en lo absoluto el estudio del contenido del derecho; pero tal estudio debe ser el contenido presentado dogmáticamente por el derecho positivo. A lo sumo puede ser objeto de la ciencia jurídico el contenido posible del derecho, pero ello en todo caso como el resultado del análisis y la comparación de los ordenamientos positivos.

4- En tanto estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurídica es , finalmente, una ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre de contradicciones.

El iusnaturalismo o Derecho natural es una teoría ética y un enfoque filosófico del derecho que postula la existencia de derechos del hombre fundados en la naturaleza humana, universales, anteriores y superiores (o independientes) al ordenamiento jurídico positivo y al derecho fundado en la costumbre o derecho consuetudinario.

El iuspositivismo, también conocido como positivismo legal o positivismo jurídico, es una corriente de pensamiento jurídico. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a una vinculación lógica fuerte necesaria entre ambos. En alguna de sus versiones el positivismo jurídico plantea que el Derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

¿Que contempla “El Contrato Social” de Jean-Jacques Rousseau?

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) fue un escritor, filósofo y músico franco-helvético definido como un ilustrado; a pesar de las profundas contradicciones que lo separaron de los principales representantes de la Ilustración.

Las ideas políticas de Rousseau influyeron en gran medida en la Revolución francesa, el desarrollo de las teorías republicanas y el crecimiento del nacionalismo. Su herencia de pensador radical y revolucionario está probablemente mejor expresada en sus dos más célebres frases, una contenida en El contrato social: «El hombre nace libre, pero en todos lados está encadenado»; la otra, contenida en su Emilio, o De la educación: «El hombre es bueno por naturaleza», de ahí su idea de la posibilidad de una educación.

Publicado en 1762. Es una obra sobre filosofía política y trata principalmente sobre la libertad e igualdad de los hombres bajo un Estado instituido por medio de un contrato social.

Se dice que este libro fue uno de los muchos incitadores de la Revolución francesa por sus ideas políticas. Bajo la teoría del contrato social se fundamenta buena parte de la filosofía liberal, en especial el liberalismo clásico por su visión filosófica del individuo como fundamental, que luego decide vivir en sociedad por lo que necesita del Estado de Derecho que asegure las libertades para poder convivir. Así también se dice que en este libro se exponen lo que en el futuro serían los principios de la filosofía política socialista, en parte por el concepto de la voluntad general.

La obra tiene cuatro libros pero en realidad es un proyecto inacabado, el autor no se veía con fuerzas suficientes para emprender la dificultosa tarea del estudio de los asuntos políticos. A continuación se resumen los temas tratados en cada libro:

En el primer libro Rousseau parte de la tesis que supone que todos los hombres nacen libres e iguales por naturaleza. Nos habla del estado originario del hombre, afirma que la familia “es el primer modelo de sociedad política”. Rousseau argumenta contra el derecho del más fuerte: “Convengamos, pues, en que la fuerza no constituye derecho, y que únicamente se está obligado a obedecer a los poderes legítimos” (pág. 8). El fundamento único de toda autoridad legítima serán las convenciones. Tras una breve referencia a la guerra y la esclavitud, el ginebrino presentará su idea acerca del pacto social, que formula en los siguientes términos: “Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, recibiendo a cada miembro como parte indivisible del todo” (pág. 15).

Ataca la doctrina de Grocio, quien afirma que dado que un hombre puede enajenar su libertad y convertirse en esclavo, lo mismo puede hacer un pueblo. Para Rousseau enajenar significa dar o vender, y si bien puede tener algún sentido en el caso del esclavo, que gana algo a cambio de su enajenación, no parece ser el caso del pueblo, que no gana nada. Algunos dicen que el déspota garantiza a los súbditos la tranquilidad civil. Pero para Rousseau son mayores los males que se siguen de tener un déspota, que los que se seguirían de no tenerlo. La alternativa entonces es que los hombres se entreguen gratuitamente, sin recibir nada a cambio, pero este tipo de acto es ilegítimo y nulo porque quien lo realiza no está en su sano juicio.

Rousseau distingue tres tipos de libertades: la libertad natural, que es la que se pierde tras el contrato, la libertad civil que está limitada por la voluntad general y la libertad moral, “que es la única que convierte al hombre en amo de sí mismo” (pág. 20). El pacto social convierte en iguales a los hombres por convención y derecho.

En el segundo libro se ocupa sobre todo del concepto de “voluntad general” (volonté générale). Al ejercicio de esta voluntad lo llama Rousseau “soberanía", destacando su inalienabilidad e indivisibilidad. También analiza las nociones de “ley”, que no sería otra cosa que un acto de la voluntad general, es decir, donde el "pueblo" sería el "legislador". Rousseau hace que sea imprescindible la figura del legislador representante, que es “un hombre extraordinario" en el Estado.

Rousseau hace un poco de aritmética política, al establecer ciertas proporciones entre el número de habitantes, la extensión de los países... El objetivo de todo pueblo es conseguir abundancia y paz. Cree que el lugar más apto para construir un Estado perfecto es la isla de Córcega. Rousseau coincide con Aristóteles en la necesidad de una clase media, aunque en el ginebrino hay una mayor tendencia a una homogeneización. Piensa que la libertad subsiste gracias a la igualdad: “Es precisamente porque la fuerza de las cosas tiende siempre a destruir la igualdad, por lo que la fuerza de la legislación debe siempre tender a mantenerla” (pág 52).

Al final de este Libro Segundo, Rousseau distingue tres clases de leyes: políticas, civiles y criminales. También habla de una cuarta clase de leyes: los hábitos o costumbres, de las que se ocuparía en secreto “el gran Legislador”. Rousseau elude el tema mentado y dice ceñirse a las leyes políticas.

El tercer libro es el más extenso, y se ocupa fundamentalmente del gobierno y de sus formas. El gobierno es “un cuerpo intermedio establecido entre los sujetos y el soberano para su mutua correspondencia, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad, tanto civil como política”. El gobierno no es otra cosa que el ejercicio legítimo del poder ejecutivo. El poder legislativo, por su parte, siempre pertenece al pueblo y sólo puede pertenecer a él. Rousseau sigue desarrollando su particular aritmética política:

 “cuanto más crece el Estado, más disminuye la libertad”.

 “el gobierno, para ser bueno, debe ser relativamente más fuerte a medida que el pueblo es más numeroso”.

 “cuanto más numerosos son los magistrados, más débil es el gobierno”.

 “la resolución de los asuntos se vuelve más lenta a medida que se encarga de ellos mayor número de personas”.

 “la relación de los magistrados con el gobierno debe ser inversa a la relación de los súbditos con el soberano”.

Este afán calculador lo lleva hasta tales extremos que afirma unas páginas después que “un español viviría ocho días con la comida de un alemán”. Rousseau considera que la forma de gobierno más adecuada a un país depende del número de habitantes y de su extensión. De este modo, “el gobierno democrático conviene a los pequeños Estados, el aristocrático a los medianos y la monarquía a los grandes”. Rousseau opina que la democracia es una forma tan perfecta de gobierno que no se da nunca en su forma pura; los dioses se gobiernan democráticamente, “pero un gobierno tan perfecto no es propio de hombres”.

Rousseau ataca al lujo como obstáculo para la construcción de esa república democrática ideal, que además requiere ser una Ciudad-Estado de ciudadanos virtuosos. Todo este libro está atravesado por la misma estructura de la Política aristotélica (aunque los análisis del ginebrino son más áridos y menos fundamentados históricamente que los del Estagirita). También tiene como fuente a Montesquieu al dar importancia al clima en el carácter (Herder) de los pueblos: “el despotismo conviene a los países cálidos, la barbarie a los fríos y la civilización a las regiones intermedias” Otra relación establecida por Rousseau le lleva a afirmar que la opulencia corresponde a las monarquías, la riqueza y extensión medias a las aristocracias, y la pobreza y pequeñez de territorio a las democracias.

Tras dar las características de un buen gobierno (cuyo mejor criterio es la multiplicación de sus miembros) y arremeter contra las letras y las artes que traen la decadencia a los pueblos, el ginebrino plantea su propia teoría de las revoluciones, también más imperfecta y menos acabada que la de Aristóteles. Rousseau afirma tajantemente: “si queremos una institución duradera, no pensemos en hacerla eterna”. También es tajante al afirmar el carácter de fenómeno exclusivamente cultural de la política: la constitución del Estado es obra del arte.

Al final nos habla de la corrupción que supone para el Estado la aparición de representantes, y nos da algunas indicaciones sobre su concepto de “asamblea”.

En el cuarto libro comienza hablando de la bondad y rectitud de los hombres sencillos. Éstos necesitan pocas leyes; Rousseau se siente emocionado “cuando se ve en la nación más feliz del mundo a grupos de campesinos resolver los asuntos del Estado bajo una encina y conducirse siempre con acierto” (pág 103).Vuelve a insistir en la noción de voluntad general, “la voluntad constante de todos los miembros del Estado” (pág 107).

Tras hablar de las elecciones, hace un largo capítulo sobre la historia de Roma y, a continuación, defiende la necesidad de la dictadura como elemento para prevenir y solucionar los momentos de crisis en las repúblicas. También entiende que es necesario la censura, que es la manifestación de la opinión pública. Al final de este capítulo ataca a la religión cristiana, pues es incompatible con la libertad; lo cristiano es opuesto a la república. Rousseau aboga por una profesión de fe completamente civil y propone frente a los dogmas de religión las normas de sociabilidad.

¿Qué contempla “El Espíritu de las Leyes” de Montesquieu?

Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu (1689 - 1755), fue un cronista y pensador político francés que vivió en la llamada Ilustración. Es uno de los filósofos y ensayistas ilustrados más relevantes en especial por la articulación de la teoría de la separación de poderes, que se da por descontado en los debates modernos sobre los gobiernos, y ha sido implementado en muchas constituciones a lo largo del mundo.

Su pensamiento debe ser enmarcado dentro del espíritu crítico de la Ilustración francesa, patente en rasgos como la tolerancia religiosa, la aspiración de libertad y su concepto de la felicidad en el sentido cívico, si bien se desmarcará de otros autores de la época por su búsqueda de un conocimiento más concreto y empírico en oposición a la abstracción y método deductivo dominantes. Podemos decir que como difusor de la Constitución inglesa y teórico de la separación de poderes se encuentra muy cercano al pensamiento de Locke, en tanto que como autor de las Cartas persas podría situarse próximo a Saint-Simon. Sin embargo, el pensamiento del señor de La Brède es complejo y tiene esa personalidad propia que le convierte en uno de los pensadores más influyentes en el seno de la historia de las ideas políticas.

El espíritu de las leyes es un tratado sobre la teoría política publicada por primera vez de forma anónima por Charles de Secondat, Barón de Montesquieu en 1748 con la ayuda de Claudine Guérin de Tencin . Originalmente publicado anónimamente en parte porque las obras de Montesquieu fueron objeto de censura, su influencia fuera de Francia se vio favorecido por su rápida traducción a otros idiomas. En 1750 Thomas Nugent publicó la traducción en Inglés en primer lugar. En 1751 la Iglesia Católica agregó L'esprit des lois a su Index Librorum Prohibitorum ("Lista de Libros Prohibidos"). Sin embargo, tratado político de Montesquieu tuvo una enorme influencia en el trabajo de muchos otros, en particular: Catalina la Grande , quien produjo Nakaz (Instrucción), los Padres Fundadores de la Constitución de los Estados Unidos , y Alexis de Tocqueville , quien aplicó los métodos de Montesquieu a un estudio de América la sociedad, en La democracia en América . Macaulay nos ofrece un indicio de la importancia de Montesquieu cuando escribe en su ensayo titulado 1827 "Maquiavelo", que "goza de Montesquieu, tal vez, una celebridad más amplio que cualquier otro escritor político de la Europa moderna".

Montesquieu pasó casi veinte años investigando y escribiendo L'esprit des lois (El Espíritu de las Leyes), que abarca muchas cosas como el derecho, la vida social, así como el estudio de la antropología y la disponibilidad de más de 3.000 menciones. [2] En este tratado político Montesquieu se declaró a favor de un sistema constitucional de gobierno y la separación de poderes , el fin de la esclavitud , la preservación de las libertades civiles y la ley, y la idea de que las instituciones políticas deben reflejar los aspectos sociales y geográficos de cada comunidad.

En su clasificación de los tipos de sistemas políticos, Montesquieu define tres tipos principales: republicanos , monárquicos y despóticos . A medida que los define, republicanos sistemas políticos varían en función de la amplitud con que se extienden los derechos de ciudadanía - los que extender la ciudadanía en general se denominan relativamente democráticas repúblicas, mientras que aquellos que restringen la ciudadanía más estrechamente se llaman repúblicas aristocráticas. La distinción entre monarquía y despotismo depende de si o no "poderes intermedios" (como la nobleza, el clero, etc) existen que pueden limitar la autoridad de la regla: si es así, el régimen cuenta como una monarquía, si no, cuenta como el despotismo.

Conducir cada clasificación del sistema político, de acuerdo con Montesquieu, debe ser lo que él llama un "principio". Este principio actúa como un resorte o un motor para motivar el comportamiento por parte de los ciudadanos en formas que se tienden a apoyar ese régimen y hacer que funcione sin problemas. Para repúblicas democráticas (y en un grado algo menor de las repúblicas aristocráticas), esta primavera es el amor de la virtud - la voluntad de poner los intereses de la comunidad por delante de los intereses privados. En las monarquías, la primavera es el amor de honor - el deseo de alcanzar mayor rango y privilegio. Por último, para los despotismos, la primavera es el miedo a la regla. Un sistema político no puede durar mucho tiempo si su principio apropiado falta. Montesquieu afirma, por ejemplo, que el Inglés no estableció una república después de la Guerra Civil (1642-1651) debido a que la sociedad carecía de la necesaria amor de la virtud.

Un segundo tema importante en De l'esprit des lois libertad política y el mejor medio de preservar la misma. "La libertad política" es el concepto de Montesquieu de lo que podríamos llamar hoy la seguridad personal, sobre todo en la medida en que así lo disponga por medio de un sistema de leyes confiables y moderadas. Distingue este punto de vista de la libertad de otras dos vistas, engañosas de libertades políticas. La primera es la idea de que la libertad consiste en el autogobierno colectivo - es decir, que la libertad y la democracia son los mismos. La segunda es la idea de que la libertad consiste en poder hacer lo que uno quiera sin restricción. No sólo son estos dos últimos la libertad política no es genuino, piensa, ambos pueden ser hostiles a ella.

La libertad política no es posible en un sistema político despótico, sino que es posible, aunque no se garantiza, en las repúblicas y monarquías. En términos generales, el establecimiento de la libertad política sobre una base sólida requiere de dos cosas:

• La separación de los poderes del gobierno .

Sobre la base de una discusión y revisión en John Locke 's Segundo Tratado de Gobierno , Montesquieu afirma que las funciones ejecutiva, legislativa y judicial del gobierno deben ser asignados a los diferentes órganos, por lo que los intentos de una rama del gobierno que atentan contra la libertad política puede ser contenido por las otras ramas. ( Habeas Corpus es un ejemplo de un cheque que el Poder Judicial tiene en la rama ejecutiva del gobierno.) En una larga discusión sobre el sistema político Inglés, trata de mostrar cómo se puede lograr esto y se asegura la libertad, incluso en una monarquía. También señala que la libertad no puede estar seguro de que no hay separación de poderes, ni siquiera en una república.

• La definición apropiada de las leyes civiles y penales a fin de garantizar

seguridad personal.

Montesquieu se propone que los juristas modernos podríamos llamar los derechos de "robusto debido proceso procesal", incluido el derecho a un juicio justo , la presunción de inocencia y la proporcionalidad en la severidad del castigo . De conformidad con este requisito para enmarcar las leyes civiles y penales adecuadamente, para garantizar la libertad política (es decir, la seguridad personal), Montesquieu también argumenta en contra de la esclavitud y por la libertad de pensamiento , expresión y reunión .

La tercera contribución importante de De l'esprit des lois fue al campo de la sociología política, que Montesquieu se acredita a menudo con inventar más o menos. La mayor parte del tratado, de hecho, se refiere a cómo la geografía y el clima interactúan con determinadas culturas para producir el "espíritu" de un pueblo. Este espíritu, a su vez, que se inclina a la gente hacia ciertos tipos de instituciones políticas y sociales, y lejos de los demás. Escritores posteriores a menudo caricaturizado Montesquieu teoría, sugiriendo que, según él para explicar la variación legal simplemente por la distancia de una comunidad a partir de la línea ecuatorial.

Si bien el análisis en De l'esprit des lois es mucho más sutil de lo que estos escritores posteriores perciben, muchas de sus reivindicaciones específicas parecer tonto a los lectores modernos. Sin embargo, su acercamiento a la política desde un punto naturalista o de vista científico resultó muy influyente, directa o indirectamente campos inspiradores modernos de la ciencia política, la sociología y la antropología.

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