La costumbre como fuente del derecho.

La costumbre como fuente del derecho.

El art. 1 del Titulo Preliminar, del Código civil, menciona a la costumbre de forma explicita como segunda fuente del derecho señalándose después que “la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable siempre que no sea contraria la moral o al orden publico y que resulte probada” y añade además , “los usos jurídicos que son sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de constumbre”.

Entonces podemos definir como concepto de constumbre aquella forma de crear normas jurídicas(normas consuetudinarias), de crear derecho. Las normas consuetudinarias no solo se caracterizan por su origen extraestatal como normas surgidas sin la intervención del estado y por lo tanto no legislativas al haber sido creadas por grupos sociales los cuales no están incorporados en la estructura política, si no que se caracteriza por la forma en que han sido producidas o forma de producción y por su manifestación o forma de exteriorización. Se caracterizan por su forma de producción ya que se trata de un derecho que surge de los grupo sociales y se caracteriza por su forma de exteorizacion o manifestación ya que ese derecho creado debe manifestarse a través de un uso. Asi las notas distintivas que las normas consuetudinarias reúnen son las siguientes:

1. Son normas jurídicas autenticas y ello permite poder diferenciarlas de los usos sociales de las normas de cortesía etc
2. El origen de estas normas es siempre extraestatal ya que estas normas son creadas por grupos sociales no incluidos en el mecanismo estatal
3. Se caracterizan por su forma de producción y de manifestación

En cuanto a los requisitos que debe reunir la constumbre, para constituir y ser considerada como una autentica fuente del derecho y para que se entendiese formada y asi poder crear derecho, en la redacción primitiva de nuestro código civil no aparecían numerados dichos requisitos, en el actual art1.3 del código civil se establece que la constumbre regirá en defecto de ley aplicable y no podrá ir en contra de la moral ni del orden público y deberá ser probada.

En resumen podemos afirmar que los requisitos de la constumbre como fuente del derecho son los siguientes:

1. El uso entendido este como el elemento material, que es producto de la realización de actos externos de manera uniforme general duradera y constante.
2. La Opinio iuris, como elemento espiritual que consiste en la voluntad general de la comunidad que practica el uso de regular jurídicamente el punto del que se trate. La falta de esta voluntad de regulación jurídica hace que aquellas constumbre que solo encierran un acto de cortesía o de tolerancia no crean costumbre consuetudinario. No ser contrario a la moral ni al orden público y 4º no ser contraria a la ley.

Los caracteres como fuentes del derecho se pueden establecer de la siguiente forma: 1º la costumbre es una fuente independiente del derecho, ya que nace y se desarrolla con independencia de la ley 2º la costumbre es una fuente subsidiaria, ya que cumple una función supletoria como viene recogido en el art.1.3 del código civil. Y 3º la costumbre es u na fuente secundaria y por lo tanto quien alegue en los tribunales, la aplicabilidad de las normas consuetudinarias deberá probar la existencia, el contenido y el alcance de las mismas asi la jurisprudencia de nuestro tribunal supremo lo ha reiterado. Para dicha prueba las partes podrán servirse de todos los medios a su alcance, por ejemplo :declaraciones de testigos, confesiones etc.

https://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_de_Hombres_Buenos

Una vez explicado y desarrollado el concepto de costumbre tenemos que hacer referencia a la costumbre constitucional. La doctrina considera que nos hallamos ante una costumbre constitucional cuando se dan dos elementos: por un lado es precisa, la repetición constante y uniforme de un acto, por otro se requiere que esta actuación repetitiva se encuentre inspirada en una convicción de obligatoriedad.

Una de las características relevantes de la costumbre  constitucional es el hecho. De que la costumbre costitucional deriba de los comportamientos de los poderes públicos. Siendo estos poderes públicos los operadores jurídico-constitucionales habituales.

Respecto a la tipología de la costubre costitucional que existe son admisibles las costumbres Secundum Constitutionem( constumbres interpretativas), asi como las Proeter Constitutionem, cuya función es supletoria del texto constitucional ya que intervienen únicamente para completar aquellas posibles lagunas existentes bien por falta de norma como tal o bien por la inadecuación normativa.

Cuando hablamos de jurisprudencia podemos hacer en un sentido amplio o en un sentido mas concreto, en sentido amplio el termino jurisprudencia fue acuñado del derecho romano y se entendia por jurisprudencia la Prudentia Iuris: que en las fuentes romanas se define como noticia de las cosas divinas y humanas y como la ciencia de lo justo e injusto. A parte en un sentido mas concreto se entiende por jurisprudencia el conjunto de jurisprudencia el conjunto de criterios e interpretación de las normas constumbre s y principios generales del derecho establecidos por los tribunales de justicia. Aun se puede entender por jurisprudencia de una forma mas concreta cuando nos referimos a aquellos criterios de interpretación y aplicación de las normas costumbres y principios generales del derecho que provienen del Tribunal Supremo,  que es el Organo Jurisprudencial que posee la misión de controlar la aplicación de las leyes por los órganos judiciales y de unificar los criterios de interpretación del las normas.

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