DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO SOCIAL

CAPITULO PRIMERO

DEL ACAPARAMIENTO, LA ESPECULACION Y OTRAS INFRACCIONES

ARTICULO 297: El ACAPARAMIENTO

El diccionario de la Real Academia define el Acaparamiento como acumulación de una cosa en mayor cantidad que la precisa para cubrir las necesidades ordinarias, en perjuicio de los demás y con ánimo lucrativo o por el afán de poseer; en cuanto a lo jurídico lo define como delito configurado por el hecho de retener productos, sustrayéndolos a la venta. PEDRO FLORES POLO define el acaparamiento como "la compra y almacenamiento de mercadería en grandes cantidades para influir en la demanda, provocando escasez artificial y lucro, con el alza de precios consiguiente". Entonces, pues, la infracción consiste en acumular productos o mercaderías con una finalidad concreta y específica, cual es provocar una situación ficticia de escasez que permita la elevación de los precios y la obtención de beneficios económicos indebidos.

El bien jurídico que se protege es el orden económico nacional. "El bien jurídico prevalentemente protegido sería, por tanto, el interés de los consumidores en el normal abastecimiento del mercado de materias primas o productos de primera necesidad, en la medida en que (como sucede en los restantes delitos de consumo) dicho interés espiritualizado engloba el peligro para bienes jurídicos individuales e individualizables del grupo colectivo de los consumidores, como es fundamentalmente el patrimonio y puede ser eventualmente la salud personal". El texto no define el tipo de comportamiento delictivo, simplemente se refiere al acaparamiento y a "de cualquier manera". El objeto material sobre el que debe recaer, la conducta criminal, son los artículos o productos de primera necesidad, que adquieren esta condición o calidad por disposiciones administrativas. De manera que "cualquier producto puede ser, en el mundo de la realidad social, de primera necesidad, pero si no ha obtenido ese reconocimiento oficialmente, no podrá ser tenido en cuenta para los efectos de esta disposición".

El acaparamiento debe estar dirigido voluntaria y conscientemente a producir una alteración en el mercado: elevando los precios, provocando escasez para obtener lucro. De igual modo, no puede negarse la presencia de causas de exclusión de la culpabilidad, en el sentido que una persona actúe coaccionada para acaparar artículos de primera necesidad. En el mundo del crimen organizado y sofisticado, es posible esta hipótesis. La particularidad que tienen este tipo es una práctica monopolista dirigida a encarecer un producto a través de la congelación de la oferta o aumento de la demanda. Es decir, consiste en retener bienes en grandes cantidades, o comprarlo, antes de que el producto llegue al mercado.

ARTICULO 298. ESPECULACION

Podríamos definir la especulación como la compra de un bien (producto servicio) para venderlo posteriormente con la intención de obtener un beneficio. En sentido genérico, significa efectuar operaciones comerciales o financieras con la esperanza de obtener beneficios derivados de las variaciones de los precios o de los cambios. En sentido restringido, puede ser definida como la operación comercial que se efectúa con mercaderías, valores o efectos públicos con fines de lucro desproporcionado. Especulación permitida: aquella que se surte principalmente en las bolsas de valores y, en general, en el ámbito del desenvolvimiento de las relaciones de intercambio comercial. Especulación ilícita: la que recae sobre bienes considerados oficialmente de primera necesidad, sin importar en qué cuantía. El núcleo rector que rige la conducta es “poner en venta”, por lo cual no se requiere para que se consume el delito que efectivamente se realice la transacción comercial. Tipo de peligro abstracto y mera conducta. Sujeto activo cualificado: productor, fabricante o distribuidor mayorista. ¿Cuándo se es mayorista y cuándo minorista? Para la estructuración del tipo penal solo es necesario que la cualificación de mayorista se predique del distribuidor. Objeto material de la conducta: todo artículo (mercancía o cosa que se comercia) o género (conjunto de cosas que tienen caracteres comunes, es cualquier clase de mercancía) considerado oficialmente de primera necesidad.

ARTICULO 299. ALTERACIÓN Y MODIFICACIÓN DE CALIDAD, CANTIDAD, PESO O MEDIDA

Verbos rectores: alterar (cambiar la esencia o forma de una cosa) o modificar (variar, hacer que una cosa sea diferente a como era antes). Tipo compuesto alternativo, de mera conducta: basta la alteración o modificación. Eso sí, la conducta debe hacerse en perjuicio del consumidor y el artículo o producto debe estar destinado a la comercialización, suministro, distribución o venta al consumidor. De peligro abstracto: es suficiente la creación, por parte del sujeto agente, de una situación de riesgo para los potenciales consumidores.

¿Quién es consumidor? Es toda persona natural o jurídica, que contrae la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades

La expresión producto comprende todos los bienes y servicios resultantes de la actividad económica de un individuo, empresa, industria o nación.

ARTÍCULO 300. OFRECIMIENTO ENGAÑOSO DE PRODUCTOS Y SERVICIOS

Es un Tipo de mera conducta: el delito se consuma cuando el sujeto activo ofrece, sin que sea necesaria la producción de un resultado específico. Es de peligro abstracto: basta la puesta en peligro del bien jurídico. La conducta deberá consistir en ofrecer, por cualquier medio, bienes o servicios de cualquier clase. El ofrecimiento debe hacerse en forma masiva, esto es, en gran cantidad. Es indispensable que la calidad, cantidad, componente, peso, volumen, media o idoneidad estén anunciadas en marcas, leyendas, propaganda, licencia, o en la disposición que haya oficializado la norma técnica correspondiente. Dicho ofrecimiento debe ser engañoso, y que éste debe ser idóneo, es decir, apropiado y apto, para que el consumidor crea que el producto tiene realmente las condiciones, calidades y cualidades ofrecidas. Delito de sujeto activo cualificado: productor, distribuidor, proveedor, comerciante, importador, expendedor o intermediario.

Diferente del delito de alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida, por cuanto en el ofrecimiento engañoso la conducta es ofrecer, en el otro es alterar o modificar.

• Si se altera o modifica, pero además ofrece al público, podrían concursar ambos delitos.

• Si vende el producto y obtiene así un incremento patrimonial no justificado, se discute si podríamos estar ante un concurso aparente con el delito de estafa, en el que se aplicaría este último en atención a que el ofrecimiento engañoso sería el medio engañoso del que se vale el agente para obtener el provecho económico ilícito.

ARTÍCULO 301. AGIOTAJE

Es la conducta que se materializa por parte de la persona que realiza maniobra fraudulenta con el fin de procurar alteración en el precio de los artículos o productos oficialmente considerados de primera necesidad, salarios, materias primas o cualesquiera bienes muebles o inmuebles o servicios que sean objeto de contratación; con lo que es claro que ninguna relación existe entre esta figura y lo que usualmente se conoce como agiotismo, por referencia a conductas usurarias.

Delito con sujeto activo indeterminado, cuya conducta se concreta con la realización de maniobra fraudulenta (fraudulento: aquello que es contrario a la verdad, falaz o engañoso), con el fin (ingrediente subjetivo) de procurar (significa conseguir o adquirir algo) alteración en el precio de los artículos o productos oficialmente considerados de primera necesidad, salarios, materias primas o cualesquiera bienes muebles o inmuebles o servicios que sean objeto de contratación. No cualquier conducta fraudulenta encontrará adecuación en la descripción típica, sino sólo aquella que tenga idoneidad para poner en peligro el bien jurídico tutelado. En derecho penal, bien mueble es todo aquel que se puede transportar de un sitio a otro. Delito de mera conducta: es suficiente la realización de maniobra fraudulenta, acompañada del ingrediente subjetivo, para que se pueda afirmar que el delito se ha consumado. No se requiere la producción del resultado, cual es la alteración de los precios.

ARTICULO 302. PANICO CONOMICO

El agiotaje, al igual que el pánico económico, propende por la salvaguardia del orden económico social, pero lo hace desde una perspectiva distinta, pues “tutela el interés que tiene el Estado y los ciudadanos en la estabilidad de los precios de ciertos bienes y servicios”, a diferencia del segundo, que al tenor del artículo 302 de la ley 599 de 2000, protege la confianza de los clientes, usuarios, inversionistas o accionistas en las instituciones referidas en la norma, los capitales nacionales y extranjeros, y la estabilidad laboral del personal que presta sus servicios a empresas industriales, agropecuarias o de servicios. De otra parte, el profesor RAMÓN ACEVEDO BLANCO, define pánico económico como “el terror que en los gestores de negocios (sobre todo en instituciones bancarias y financieras, en las bolsas de valores, etc.) causan los rumores, las noticias exageradas y las operaciones sorpresivas (generalmente ficticias) pues las reacciones en cadena y en ocasiones desesperadas que tales actos suscitan, los cuales perturban profunda y fatalmente a veces el orden económico social.

Es un Tipo penal compuesto alternativo, pues se puede realizar mediante una de dos conductas: o bien mediante la divulgación al público de información falsa o inexacta; o bien mediante la reproducción de la misma. Divulgar significa publicar, extender o poner al alcance del público una cosa. El verbo reproducir significa volver a producir o producir de nuevo. Para la estructuración del tipo es necesario que tanto la divulgación como la reproducción recaigan sobre información falsa o inexacta (objeto material de la conducta) que pueda afectar la confianza, bien sea que haya sido elaborada por el propio sujeto que la divulga o la reproduce, o bien sea que haya sido elaborada por un tercero. La divulgación o reproducción de la información debe realizarse en un medio o en un sistema de reproducción público. El tipo penal solo reprime la información falsa o inexacta: información falsa es aquella que es totalmente contraria a la verdad, es decir, la que no guarda correspondencia alguna con la realidad de los hechos narrados; al paso que información inexacta es la que no es fiel reproducción de la realidad, por no poner de presente puntos esenciales del hecho que se intenta hacer público, o por tenerlos de más. La información falsa o inexacta debe tener la capacidad de afectar la confianza de los clientes, usuarios, inversionistas o accionistas de las instituciones especificadas en el tipo. Delito de peligro abstracto: basta que la información tenga la potencialidad de afectar la confianza de los sujetos enumerados en el tipo. Delito de mera conducta: la conducta será punible por el solo hecho de divulgar dicha información. En el inciso primero no se establece ningún ingrediente subjetivo.

Por confianza podemos entender la expectativa que tiene una persona o un grupo de personas, conforme a la cual se espera fundadamente que el sistema siga funcionando dentro de los parámetros normales. La conducta descrita en el segundo inciso consiste en que el autor utilice iguales medios a los descritos en el inciso primero, pero con la finalidad específica (elemento subjetivo) de provocar o estimular el retiro del país de capitales nacionales o extranjeros, o la desvinculación colectiva de personal que labore en empresa industrial, agropecuaria o de servicios. Provocar significa incitar, inducir a uno a que ejecute una cosa; y estimular es incitar o excitar. Para efectos de la consumación, basta que el sujeto activo actúe con esa finalidad.

ARTÍCULO 303. ILÍCITA EXPLOTACIÓN COMERCIAL.

La conducta del primer inciso está dada por el verbo comercializar, que cobija tanto la puesta en venta como la efectiva enajenación de los bienes que han sido recibidos para su distribución gratuita. La comercialización comprende tanto la mera conducta de poner en venta, ofrecer al público y, en fin, dar un bien, cualquiera que él sea, las condiciones y organización comercial aptas para su enajenación, a cualquier título, sin que sea necesario que ella se lleve a cabo de manera efectiva. Es un delito de mera conducta que se consuma en el momento mismo en el que el sujeto activo dispone las condiciones necesarias para la enajenación de los bienes, a cualquier título. El tipo penal no exige la presencia de un elemento subjetivo. El elemento material sobre el cual recae la conducta delictual está constituido por cualquier clase de bienes que tengan como destino final su distribución gratuita. [Duda sobre la expresión ‘obtenidas’ del inciso segundo].

ARTÍCULO 304. DAÑO EN MATERIA PRIMA, PRODUCTO AGROPECUARIO O INDUSTRIAL

Es un Tipo compuesto alternativo: varios verbos rectores. Destruir: deshacer o arruinar una cosa; inutilizar: hacer inútil o vana una cosa, de forma tal que este concepto queda abarcado por el de destruir, pero la norma diferencia entre uno y otro; hacer desaparecer, consiste en cualquier maniobra que se lleve a cabo con el fin de que una cosa deje de existir o no pueda ser encontrada, mediante su ocultamiento; y deteriorar, que implica menoscabar o poner una cosa en inferior condición de la que estaba antes. Ingrediente subjetivo: que el autor pretenda alterar las condiciones del mercado. Delito de resultado: es indispensable que efectivamente se destruyan, inutilicen, hagan desaparecer o deterioren los bienes a que hace alusión el tipo penal. Objeto material: materias primas, producto agropecuario o industrial, o instrumento o maquinaria necesaria para su producción o distribución.

ARTÍCULO 305. USURA

La usura es entendida actualmente como el cobro de intereses excesivos en un préstamo. Durante mucho tiempo se equiparó el término usura con el cobro de interés en un préstamo. De acuerdo con esta segunda acepción, cualquier interés que se exigiese por pequeño que fuese por un préstamo era considerado una muestra de usura. Conducta del inciso primero: recibir (tomar uno lo que le dan o envían, sinónimo de percibir) o cobrar (recibir dinero como pago de algo, pide o exige mediante el acto de cobro), directa o indirectamente, utilidad o ventaja que exceda el tope establecido: tipo compuesto alternativo. Con la utilización de las expresiones “directa o indirectamente” se refunden en el tipo penal la conducta usuraria propiamente dicha y la usura encubierta, consistente en encubrir mediante cualquier forma contractual un crédito usurario. Sujeto activo: indeterminado, pues la conducta puede llegar a ser cometida por cualquier persona. Sujeto pasivo: el Estado. Perjudicado: el prestatario del dinero. Ingredientes normativos: dinero, cheque, ventaja, utilidad, sueldo, salario, prestación social. Es de carácter permanente, pues inicia a partir del recibo o cobro de la utilidad y permanece en el tiempo hasta el momento en que se agote el pago de los intereses superiores a la mitad del IBC.

En Sentencia C-479 de 2001, de la honorable Corte Constitucional, con ponencia de RODRIGO ESCOBAR GIL, la alta corporación declaró la exequibilidad del artículo 305 del Código Penal, Ley 599 de 2000, “siempre y cuando se interprete que la certificación de la Superintendencia Bancaria a la que hace referencia es la que se haya expedido previamente a la conducta punible y que se encuentre vigente en el momento de producirse ésta”.

ARTÍCULO 306. USURPACIÓN DE MARCAS Y PATENTES

Su Verbo rector: utilizar fraudulentamente. Utilizar es valerse de algo para un fin determinado; fraudulento es lo engañoso, falaz; y fraude es acción contraria a verdad y a la rectitud que perjudica a la persona contra quien se comete. El sujeto debe realizar efectiva y fraudulentamente, en provecho personal o de terceros, los objetos materiales a los que alude la disposición. El utilizar no debe confundirse con comercializar o poner a disposición del consumidor el objeto, debe entenderse la utilización aislada del resto de conductas que el legislador consideró en el inciso segundo. El sujeto activo es indeterminado. El sujeto pasivo es el Estado. Perjudicado puede ser el propietario, concesionario, importador, quien posea la franquicia de la marca, el inventor, o quien tenga los derechos sobre el nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, etc.

El tipo penal emplea las expresiones ‘legalmente protegido o similarmente confundible con uno protegido legalmente’. El alcance de dichas expresiones es distinto: en la primera lo que se usa fraudulentamente es igual a lo protegido legalmente; y en el segundo caso lo que se usa fraudulentamente (nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial o variedad vegetal) es similarmente confundible con lo protegido legalmente. Segundo caso, ejemplo: cuando el sujeto pone a un producto una marca que no corresponde con la del mismo. Primer caso, ejemplo: cuando la usurpación sucede con los nombres y enseñas comerciales, que se encuentran protegidos legalmente por el uso y no necesitan estar registrados, o con los signos notoriamente conocidos. La utilización fraudulenta no implica necesariamente la falsedad, ni que se aplique a objeto distinto de aquél al que estaba destinado.

ARTÍCULO 307. USO ILEGÍTIMO DE PATENTES

La conducta se concreta cuando el sujeto agente, sin autorización, fabrica productos o usa un medio o proceso patentado. Tipo de mera conducta, compuesto alternativo, de peligro. Este tipo penal busca proteger dos clases de derechos, derivados de una patente: 1) tutela el derecho exclusivo de explotación del cual goza el titular de la patente (‘use sin la debida autorización medio o proceso patentado’); 2) el empleo de la expresión ‘sin autorización de quien tiene el derecho protegido legalmente’ hace alusión a la protección del derecho exclusivo del cual goza el titular de una licencia de explotación, la cual le concede la facultad de explotar la patente de invención para, por este medio, producir un determinado artículo o servicio.

ARTÍCULO 308. VIOLACIÓN DE RESERVA INDUSTRIAL O COMERCIAL.

El Primer inciso del artículo: tipo compuesto alternativo. Revelar: descubrir o manifestar lo ignorado o secreto. Emplear: sinónimo de utilizar, hacer servir una cosa para algo determinado. Divulgar: equivale a extender, publicar o poner al alcance del público una cosa. Para que la conducta encuentre adecuación típica no es necesario que el descubrimiento, la invención científica o el proceso o aplicación industrial o comercial se revele a una pluralidad de personas y se haga prácticamente público, dado que el tipo sanciona el mero hecho de revelar el secreto industrial o comercial.

La norma en mención solo cobija como objeto material los siguientes secretos industriales o comerciales:

i) El descubrimiento: hallazgo, encuentro, manifestación de lo que está oculto o secreto o era desconocido

ii) La invención científica: invento es acción y efecto de hallar o descubrir a fuerza de ingenio y meditación, o por mero acaso, una cosa nueva o no conocida

iii) El proceso o aplicación industrial o comercial: aplicación industrial o comercial es la acción de emplear alguna cosa o los principios o procedimientos que le son propios, para mejor conseguir determinado fin

Exigencia del tipo es que estos deban permanecer en reserva. Con todo, debe hacerse claridad en torno a que la información que se pretende mantener en secreto debe ser lícita, ya que quien revela información ilícita, antes que cometer un delito, estará cumpliendo cabalmente con un deber legal. Primer inciso: es indispensable la presencia de un sujeto activo cualificado, pues el tipo exige que se llegue a tener el conocimiento por razón de su cargo, oficio o profesión, de manera que se trata de un sujeto activo circunstancialmente. El secreto (industrial o comercial) que se revela, emplea o divulga debe haber llegado a conocimiento del sujeto agente por ‘razón de su cargo, oficio o profesión’, lo cual no implica que deba existir una relación laboral.

Segundo inciso, verbos rectores: copiar significa reproducir en una parte lo que se encuentra en otra. Obtener es conseguir, alcanzar, lograr una cosa. Se hace imperativo que el secreto se llegue a conocer, copiar u obtener indebidamente (lo indebido es aquello que es ilícito, injusto).

ARTÍCULO 309. SUSTRACCIÓN DE COSA PROPIA AL CUMPLIMIENTO DE DEBERES CONSTITUCIONALES O LEGALES

El verbo rector de la conducta es sustraer, que significa apartar, separar o extraer; pero el verbo sustraer no puede ser entendido solamente desde una óptica material, sino también desde un punto de vista funcional. Objeto material: cosa propia, mueble o inmueble, siempre y cuando ostente una cualificación especial: que sea de utilidad social. El sujeto activo de la conducta solo podrá ser quien ostente la calidad de propietario de la cosa. Es necesario que sobre el propietario pese un deber legal o constitucional que haya sido establecido en beneficio de la economía nacional. La tipificación de la conducta va a depender de la existencia de un deber contenido en norma legal o constitucional, claro y expreso, que pese sobre el propietario de una cosa que haya sido definida, igualmente por norma de rango legal o constitucional, de manera clara y expresa, como de utilidad social.

En el segundo inciso aparecen otros verbos rectores: inutilizar que implica hacer inútil, vana o nula una cosa. Destruir que significa deshacer, arruinar o asolar una cosa. Y dañar que es causar detrimento, perjuicio, menoscabo, en fin, echar a perder una cosa.

ARTÍCULO 310. EXPORTACIÓN O IMPORTACIÓN FICTICIA

Elemento subjetivo: finalidad de obtener un provecho ilícito de origen oficial. Verbo rector: simular, que significa representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es. La conducta consiste en que el sujeto finja, de manera total o parcial, haber llevado a cabo exportación o importación, sin que en realidad lo haya hecho. Es un delito de mera conducta: no es necesario que obtenga un beneficio para que se entienda consumado el delito, dado que el provecho no se erige como un elemento del tipo, sino como aquello que el agente buscaba obtener con la conducta. Es un delito abstracto, pues basta la puesta en peligro del orden económico, sin que sea necesaria su efectiva lesión, para que se afirme la consumación del ilícito.

ARTÍCULO 311. APLICACIÓN FRAUDULENTA DE CRÉDITO OFICIALMENTE REGULADO.

El gobierno colombiano, en desarrollo del mandato constitucional sobre intervencionismo de Estado en la economía, destina, para el apoyo de actividades indispensables para obtener un acelerado crecimiento, cuantiosos recursos canalizados a través del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (FINAGRO), el Instituto de Fomento Industrial (IFI) y el Banco de Comercio Exterior (BANCOLDEX), dineros que deben utilizarse en actividades agropecuarias o industriales, entre otras. Empero, como se generalizó en el país la conducta desviada de obtener estos créditos de fomento y destinarlos a otras actividades que les reportan a sus beneficiarios mayores ganancias, con menores riesgos, el legislador se vio precisado a sancionar dicho comportamiento por vía penal, en el entendido de que quien así procede está impidiendo el acceso al crédito de otros ciudadanos que sí le darían el uso para el que se les aprobó.

Es un tipo compuesto acumulativo o ‘de dos actos’, en la medida que la conducta se despliega durante dos etapas: la primera consiste en la obtención de crédito oficialmente regulado, sin que interese si es otorgado por entidad privada u oficial; la segunda está constituida por la no aplicación del crédito al destino que él tenía, esto es, aplicarlo a fines diferentes para los cuales fue otorgado, o simplemente no aplicarlo. El delito se puede entender consumado en el momento mismo en el que el beneficiario del crédito lo aplique a objeto distinto al que había sido otorgado.

ARTÍCULO 312. EJERCICIO ILÍCITO DE ACTIVIDAD MONOPOLÍSTICA DE ARBITRIO RENTÍSTICO

El sujeto activo es indeterminado y el sujeto pasivo el Estado; el verbo Rector: compuesto alternativo: ejercer actividad estatuida como monopolio de arbitrio rentístico o utilizar elementos o modalidades de juego no oficiales; en el objeto material la acción de ejercer debe recaer directamente sobre una actividad económica; y su finalidad es ejercer una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización. El MONOPOLIO lo ejerce el Estado con el propósito de obtención de recursos con destino social. Debe concluirse, necesariamente, que estas actividades monopolizadas se deben realizar bajo autorización legal expresa o a través de la celebración de contratos con entidades públicas titulares del monopolio estatal, luego todas ellas se encuentran fuera del ámbito propio de los particulares, cuyo propósito es lucrativo y persiguen beneficios individuales, privados y personales, mientras que el monopolio estatal de rentas derivado de la explotación de las rifas tiene un exclusivo propósito de obtención de recursos económicos con destino social, común y público, el cual corresponde a la formulación constitucional que apunta específicamente a la financiación del servicio de salud.

Los MONOPOLIOS RENTÍSTICOS al constituirse como monopolio estatal su objeto es obtener recursos para el Estado. La ley autoriza a particulares operar actividades propias del monopolio con fines de interés público y social.

ARTÍCULO 313. EVASIÓN FISCAL

La evasión fiscal es el no pago de una contribución; no hacer el pago de una contribución es equivalente a eludir el deber de cubrirla. Se trata de la violación de la ley que establece la obligación de pagar al fisco lo que este órgano tiene derecho de exigir. La evasión fiscal es un ilícito que lleva aparejadas consecuencias a que luego se hará referencia. Es la evasión el incumplimiento de un deber legal tipificado, que surge de lo que se llama hecho generador del crédito fiscal, y al que algunos autores, especialmente extranjeros, denominan "hecho imponible", o dan otros nombres.

La finalidad de este tipo es quien incumpla total o parcialmente con la entrega de las rentas monopolísticas que legalmente les correspondan a los servicios de salud y educación y su objeto material es la acción que de ejercer debe recaer directamente sobre una actividad económica erigida como monopolio de arbitrio rentístico.

CAPITULO SEGUNDO

DE LOS DELITOS CONTRA EL SISTEMA FINANCIERO

ARTÍCULO 314. UTILIZACIÓN INDEBIDA DE FONDOS CAPTADOS DEL PÚBLICO.

Como puede observarse, este hecho punible sólo lo puede realizar un sujeto activo calificado, esto es, quien tiene especiales calidades, tales como ser miembro de la Junta Directiva, administrador, representante legal o funcionario de entidades bajo el control de la Superbancaria. Este comportamiento fue luego recogido en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), en el artículo 208, numeral 1. Ahora, el nuevo Código Penal en su artículo 314 reitera la sanción de esta odiosa conducta, incluyendo como posibles infractores, además de los directores, administradores, representantes legales o funcionarios de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, a quienes posean estos cargos en entidades bajo la supervisión de la Superintendencia de Valores o de la Superintendencia de la economía solidaria. De esta forma se amplía el radio de acción de la norma a otras entidades que en el pasado escapaban a su aplicación, tales como las bolsas de valores y las cooperativas que ejercen actividad financiera. La pena por imponer se mantiene en un mínimo de dos años y un máximo de seis años y se agrega una multa hasta de $50.000.00 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ARTICULO 315. OPERACIONES NO AUTORIZADAS CON ACCIONISTAS O ASOCIADOS

Conducta hecha en un sujeto cualificado jurídicamente que tiene la finalidad de otorgar créditos o efectuar descuentos en forma directa o por interpuesta persona con el objeto material de Crédito o descuento ilícitamente otorgado o recibido y que tiene las siguientes particularidades:

*El negocio bancario se puede considerar como el conjunto de todas aquellas actividades que realizan los bancos para obtener una rentabilidad.

*La función típica de la banca, es la intermediación financiera. La rentabilidad de este negocio se mide por la diferencia entre los intereses que se generan de los créditos colocados, menos los intereses pagados por los recursos que se captan y los costos de administración.

*El negocio bancario no se limita sólo a la función de intermediación financiera, sino que va más allá, al desarrollar actividades que generan ingresos adicionales, y que corresponde con otros servicios, dentro de la actividad financiera.

Es por eso que el Código Penal, en su artículo 315, reitera como delictual el comportamiento al que nos hemos referido, incluyendo también como posibles responsables a los directores, administradores, representantes legales y funcionarios de las entidades bajo el control de la Superintendencia de la economía solidaria, esto es, que en el futuro pueden incurrir en este delito quienes desempeñan estos cargos en entidades cooperativas que ejerzan actividad financiera, además de los encargados de tales responsabilidades en instituciones bajo la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. A la pena de dos a seis años de prisión se adiciona ahora una multa hasta de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ARTICULO 316. CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINEROS.

Como es conocido, la función de intermediación de recursos constituye el objeto y razón fundamental del sector financiero. Empero, esta gestión se desnaturaliza por la presencia en el mercado de individuos y personas jurídicas que sin una infraestructura adecuada, carentes de solidez económica y desde luego, sin contar con la necesaria autorización de la Superintendencia Bancaria o de la Superintendencia de la economía solidaria, se dedican a recibir dineros del público que desea mayores réditos por su capital y evadir las obligaciones tributarias, sin reparar en el riesgo a que se enfrentan, viendo luego desaparecer, como por arte de magia, el producto de una vida de esfuerzos o, en una palabra, los ahorros de que dispone el ciudadano.

El fenómeno de la captación masiva y habitual de dinero al público ha existido en Colombia desde hace ya varias décadas, en los 80 fue conocido como “La Cadena”, en los 90 como “El Avión” y hoy estamos lidiando con “La Pirámide”. La actividad financiera de este tipo de organizaciones se sale del marco legal, ya que tal y como lo dispone la Constitución, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos de captación, son de interés público y sólo pueden ser ejercidas con plena autorización del Estado.

ARTÍCULO 317. MANIPULACIÓN FRAUDULENTA DE ESPECIES INSCRITAS EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS

Se pretende sancionar dos comportamientos; el primero, realizar transacciones con la intención (elemento subjetivo) de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscrito en el Registro Nacional de Valores e intermediarios y una segunda conducta consistente en efectuar maniobras fraudulentas (operación engañosa) con la intención de alterar la cotización de los títulos mencionados en precedencia. Se estima que la redacción que se adopta en el artículo 317 facilitará el control por vía penal de estos odiosos comportamientos con los cuales se pretende inducir en error a los ciudadanos en cuanto a la liquidez o el verdadero valor de los títulos que comúnmente se transan en las bolsas de valores. De hecho, los ingredientes normativos que se relacionan en la norma corresponden en forma precisa a los que tradicionalmente se utilizan en las bolsas de valores, con lo cual se evita que al aplicar la disposición se presenten dificultades en su adecuación típica.

Por su parte, la conducta trata de un tipo en el código penal combinado, los cuales se definen por castigar más de una conducta. En el tipo penal en observación se procura sancionar en primera instancia, la ejecución de transacciones, con el propósito de simular mayor solvencia de acciones, valores u otros mecanismos financieros inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios

En armonía con la jurisprudencia, la manipulación puede creerse como un tipo penal pluri-ofensivo, es decir, que atenta contra varios intereses jurídicos tutelados, los cuales van lesionando paralelamente diferentes sujetos pasivos que sostienen toda la posibilidad de intentar la reparación de los perjuicios, a través de la constitución de la parte civil.

CAPITULO TERCERO

ARTÍCULO 318. URBANIZACIÓN ILEGAL

El sujeto activo es indeterminado, la conducta tiene como finalidad adelantar, desarrollar, promover sin el lleno de los requisitos de ley, tiene su particularidad que el urbanizador ilegal se comprende cuando las personas comente un acto ilícito, como la captación ilegal de dineros, que estarían incurriendo los constructores o propietarios que no cumplan con los requisitos de radicación y programas de proyectos, pues al no cumplir con estos requisitos, no podrían aportar papeles que le permiten vender, anunciar o recibir dinero. También se recogen conductas que en el código vigente aparecen contenidas en un mismo artículo, en el Título de los delitos contra el patrimonio económico. Dichas conductas, básicamente, estriban en el hecho de adelantar, promover, patrocinar, inducir, financiar, facilitar, tolerar, colaborar o permitir la división, parcelación, urbanización de inmuebles o su construcción, sin el lleno de los requisitos establecidos por la ley; operan agravantes en la medida en que la parcelación, urbanización o construcción de viviendas, se efectúen en terrenos o zonas de preservación ambiental y ecológica, de reserva para la construcción de obras públicas, en zonas de contaminación ambiental, de alto riesgo o zonas rurales.

CAPITULO CUARTO

ARTÍCULO 319. CONTRABANDO

El contrabando consiste en importar o exportar mercancías por lugares no habilitados ó cuando se ocultan, disimulan o sustraen de la intervención y control aduanero, el delito de contrabando, cuya esencia consiste en importar mercancías al territorio colombiano o exportarlas desde el mismo, por lugares no habilitados para el efecto, o en ocultarlas disimularlas o sustraerlas de la intervención y control aduanero. En forma tal que la pena imponible se aplica teniendo en cuenta el valor de las mercancías, pues si este se encuentra entre los 100 y 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena es menor que si dicho valor supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes: En el primer caso, la prisión es de 3 a 5 años; y en el segundo, de 5 a 8 años. La reincidencia comporta circunstancia de agravación.

ARTICULO 320. FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO

Se da por un sujeto activo indeterminado singular cuyo sujeto pasivo es el Estado y el objeto material son bienes o mercancías que hayan sido objeto de material de contrabando y la finalidad de esta conducta punible se dá cuando en cuantía superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se posea, tenga, transporte, almacene, distribuya o enajene mercancía introducida al territorio colombiano por lugar no habilitado, u ocultada, disimulada o sustraída, de la intervención y control aduanero.

ARTÍCULO 320-1. FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS

Se da por un sujeto activo indeterminado singular; cuyo sujeto pasivo es el Estado, su Verbo Rector es Determinador compuesto alternativo que es Poseer, tener, transportar, almacenar, distribuir enajenar; y su objeto material son los Hidrocarburos y sus derivados con la finalidad de esta conducta punible es quien distribuya o enajene hidrocarburos o sus derivados al territorio colombiano por lugares no habilitados. Aporte jurisprudencial Sentencia C-1065/02.

ARTICULO 321. DEFRAUDACIÓN A LAS RENTAS DE ADUANA

Es dado por un sujeto activo calificado singular cuyo sujeto pasivo es el Estado, con un objeto material que son los tributos aduaneros y su finalidad es para quien declare tributos aduaneros por un valor inferior al que por ley le corresponde. La particularidades de este tipo es El ingreso de las mercaderías a los países por los conductos regulares de las Aduanas permite a los distintos Estados en el mundo un control de las mismas, además de poder recaudar los impuestos y aranceles que por la importación de bienes se aplica normalmente en el país de consumo. Este tipo de regulación permite a los Estados el contar con los recursos necesarios para poder brindar los servicios que la población requiera y el sostenimiento del propio Estado. Sin embargo, lo anteriormente mencionado se ve truncado y el Estado es privado de esos recursos cuando por diversos artilugios o situaciones contrarias a Ley las mercaderías ingresan al país sin el respectivo pago de los aranceles y/o los tributos que gravan su internamiento, ello debido a la participación de personas y/u organizaciones dedicadas a burlar los controles aduaneros. Este tipo de burla es conocido con el nombre de contrabando y está relacionado con el hecho de eludir el control aduanero en el ingreso de las mercaderías, existiendo además la intencionalidad en la comisión de los hechos, lo cual implica de por medio el dolo. El presente artículo pretende efectuar una descripción breve de la configuración del delito de contrabando pasando desde su definición etimológica hasta el detalle de su regulación legal en la Ley de Delitos Aduaneros, aprobada por la Ley Nº 28008. También se analizará la figura de la defraudación de rentas de aduana.

ARTICULO 322. FAVORECIMIENTO POR SERVIDOR PÚBLICO

En este tipo es dado por un sujeto activo calificado singular como lo es el servidor público el cual atenta contra el sujeto pasivo que es su patrono que es el Estado. Que tiene este tipo un verbo rector determinador compuesto alternativo que es colaborar, participar, transportar, distribuir, enajenar, su objeto material son las Mercancías evadidas del control aduanero y la finalidad de este tipo penal es para quien facilite la sustracción, oculta miento o disimulo de mercancías del control de las autoridades aduaneras el cual se actuara con la sanción penal si supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes de 80 a 144 meses de prisión.

ARTÍCULO 322-1. FAVORECIMIENTO POR SERVIDOR PÚBLICO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS

En este tipo es dado por un sujeto activo calificado singular como lo es el servidor público el cual atenta contra el sujeto pasivo que es su patrono que es el Estado. Que tiene este tipo un verbo rector determinador compuesto alternativo que es colaborar, participar, transportar, distribuir, enajenar, su objeto material son los Hidrocarburos y sus derivados y la finalidad de este tipo penal es para quien haga ocultamiento o disimule hidrocarburos o sus derivados del control de las autoridades aduaneras el cual se actuara con la sanción penal cuando la cantidad sea inferior a los 20 galones y su pena de 80 a 144 meses de prisión.

CAPITULO QUINTO

Del lavado de Activos

ARTICULO 323. LAVADO DE ACTIVOS

A no dudarlo, una de las conductas delictuales que mayor perjuicio ocasiona al orden económico social de un país, la constituye el lavado de activos que, en términos sencillos, consiste en el proceso de ocultamiento de dineros de origen ilegal, en moneda nacional o extranjera y los subsiguientes actos de simulación respecto de su origen para hacerlo aparecer como legítimo. La gravedad de este comportamiento se evidencia en el comentario de ROBERTO STEINER, investigador de Fedesarrollo, según el cual en nuestro país se podría lavar, anualmente, la suma de siete billones de pesos. La finalidad de este tipo penal es para el que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito. Su particularidades son en que el lavado de activos es un delito de connotaciones y matices muy amplias que todos deberíamos conocer para no resultar involucrados inocentemente.

El lavado de activos es una figura que busca darle apariencia de legalidad a unos dineros de origen ilegal. Los delincuentes mediante el movimiento de activos y dinero buscan crear esa apariencia legal de sus ganancias, o por lo menos buscan que sea difícil seguir o rastrear el origen ilícito de sus ganancias ilícitas. Cuando se habla de dinero ilícito no sólo se habla de dinero proveniente del narcotráfico, se incluye también el dinero proveniente de actividades como la extorsión, el secuestro, el proveniente de la trata de personas, tráfico de armas y demás actividades consideradas como delito penal por nuestra legislación.

ARTÍCULO 325. OMISIÓN DE CONTROL

Para esta conducta punible, el sujeto pasivo es cualificado jurídicamente por la cual es un Directivo o empleado de una institución financiera o de una cooperativa de ahorro y crédito, su elemento material son los mecanismos de control establecidos por la ley para las extracciones en efectivo y su finalidad es la de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. Las particularidades de este tipo es que Según esta norma, constituye delito la omisión culposa del servidor público en realizar los controles correspondientes a que esté obligado en virtud de las atribuciones propias de su cargo, relacionadas con los delitos financieros. Es decir, cuando una autoridad tiene entre sus obligaciones ejercer controles en los bancos, en el mercado de valores, en las aseguradoras, en las cooperativas y en las financieras, y por causas culposas no ejerce las mismas, está incurriendo en ese delito.

ARTICULO 326. TESTAFERRATO

Para esta conducta punible el sujeto pasivo es indeterminado singular, su objeto material son los bienes adquiridos con dineros provenientes del narcotráfico y conexos, su finalidad es la de adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos. Las particularidades de este tipo es que es una persona que aparece como titular en un negocio o contrato, cuando en realidad solo presta su nombre a otro que es el verdadero negociador o contratante.

Es aquel que por causas no del todo claras para las leyes vigentes acepta poner a su nombre cosas o capitales de otra persona, por lo que existen, entonces, el testaferro y el mandante (para llamarlo de alguna manera, si no lo llamaríamos ‘capitalista’). Pero resulta que no sólo se puede ser testaferro de cosas materiales, sino también de mandatos... electivos, por ejemplo. ¿Y cómo sería? Bueno, que alguien llegue por elecciones a concejal, intendente o gobernador, etc., entonces se pone al servicio de un mandante, que no es la gente que lo votó sino generalmente alguien con mucho poder económico-político que le dice lo que tiene que hacer (por ejemplo, ‘pone a éste, saca a aquél’) y lo rodea de gente que ayudará al testaferro a ejecutar lo que el poderoso quiere. “Quien es o ha sido testaferro de una modalidad puede serlo de la otra, y tampoco dudará en ‘usar’ testaferros cuando se presente la oportunidad, porque ayudar a burlar la ley es como burlarla.

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