Derecho de familia. “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”

UNIVERSIDAD DE ACONCAGUA

ESCUELA DE DERECHO

SEDE VIÑA DEL MAR

EL PRINCIPIO:

“INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”

Y SU VIGENCIA EN EL SISTEMA NORMATIVO NACIONAL

TESIS DE GRADO PARA OPTAR EL TITULO DE

LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

 GONZALO ARANCIBIA GOLDSWORTHY                                                  

-2012-

INTRODUCCIÓN

El Interés superior del menor (o del niño, como refieren acertadamente algunos autores como es el caso de Lathop G., Fabiola ), constituye, en primer lugar, un criterio para resolver conflictos de intereses (así lo inspira el Art. 3, Convención Internacional sobre Derechos del Niño, en adelante, cuando proceda: CDN), que obliga a conferir un especial peso a los intereses del niño. Con todo, históricamente se encuentra asociado también, desde sus orígenes en la jurisprudencia del common law (como el principio del best interest of the child) a una facultad paternalista de los tribunales que tomaban decisiones que afectaban a los niños: la facultad de definir como interés del niño a proteger aquel que el propio tribunal identificaba como necesario para su bienestar, independientemente de lo que el niño manifestara como su interés.

Esta facultad paternalista, que en ciertos casos es ineludible ejercer, permitió, sin embargo, convertir no pocas veces el argumento del “interés superior del niño” en un pretexto para decidir sobre la vida del niño conforme a las propias preferencias, preconcepciones morales o de normalidad o la propia ideología del juzgador de turno, a pesar de la neutralidad que el Derecho exige sobre casi todas estas cuestiones.

Por ello, el concepto de “interés superior del niño”, una vez que es recogido por una carta de derechos, como es la CDN, no puede ser entendido como una mera fórmula paternalista, no obstante ser  indeterminado en su contenido.

Ahora bien, definir al interés superior del niño en referencia a los “derechos” del niño, en lugar de hacerlo –por ejemplo– en referencia a su “bienestar”, no debe quedarse en un mero cambio de palabras. Es perfectamente posible seguir empleando este principio con lenguaje de derechos para decidir de modo arbitrario sobre la vida de un niño de acuerdo a las propias preconcepciones sobre moralidad o normalidad (a modo de ejemplo piénsese simplemente en el derecho del niño a la integridad psíquica, como un concepto indeterminado que puede ser empleado de manera discrecional para decidir prácticamente lo que el juzgador de turno estime normal, beneficioso, etc.). Por ello, en la CDN –una carta de derechos que reconoce al niño como sujeto de derechos, con autonomía (progresiva, como se verá) para ejercerlos–, la reconducción del interés superior del niño a los derechos implica algo más: implica, sobre todo, que para definir el interés superior de un niño será determinante la propia visión del niño, como titular de los derechos, sobre cuáles son sus intereses, o sobre cómo y cuándo quiere ejercer sus derechos. Un titular de derechos reclama para sí un rol protagónico en la decisión de cómo ejercer y proteger sus derechos. Esto vincula estrechamente este principio del interés superior del niño con el principio de autonomía.

Lo anterior es posible comprenderlo a la luz del Artículo 12 de la CDN que garantiza “al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. La hipótesis referida al “niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio” debe entenderse en un amplio sentido, abarcando a todo niño que puede tener algo relevante que comunicar sobre un asunto que le afectará, incluso a través de formas no verbales. Cabe destacar en esta parte, la fórmula de la Children’s Act inglesa de 1989  que considera los “deseos y sentimientos” del niño, al referirse no sólo a deseos formulados en forma discursiva, sino también a sentimientos expresados de otra forma, lo que es muy relevante para niños con menores competencias lingüísticas o niños que en ciertas circunstancias no pueden verbalizar, pero sí demuestran de formas perceptibles (a veces, con vehemencia) sus sentimientos positivos o negativos frente a ciertas opciones. La “escucha” de estos contenidos no discursivos exige dar tiempo al niño y contar con una competencia especial por parte de quien consulta su “opinión”.

El hecho que este principio se encuentre consagrado en todos los países que han llevado a cabo un proceso de reforma del derecho de familia, ha sido una de las motivaciones para desarrollar esta tesis de Grado. Y como será demostrado, es un principio que ha sido fuertemente desarrollado por la doctrina, y la jurisprudencia, al que avanza decididamente  hacia  su consideración en todas aquellas decisiones que involucren al niño como sujeto de derecho ,como he señalado en las líneas anteriores, constituyendo así un importante criterio de interpretación  judicial.

Adelanto que es un principio cuya definición se encuentra en  evolución y desarrollo, por esta razón ha sido considerado un “concepto indeterminado”, relativo o abstracto, que adquiere verdadera dimensión  cuando son aplicados al caso concreto. Francisco Rivero, en su obra: El interés del menor^[1], señala que: “el interés del menor constituye, en efecto, en nuestro sistema jurídico, entre otros, un concepto jurídico indeterminado, por medio del cual la ley se refiere a una realidad cuyos límites no precisa con exactitud, pero con lo que intenta definir o delimitar un supuesto concreto que permite que sea precisado luego en el momento de su aplicación”. Sin duda, estoy de acuerdo con este autor, más aún luego de haber analizado las diversas sentencias que aluden al principio en comento, para dirimir el caso.

Su vigencia, atención y cumplimiento equivale al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, otras de las motivaciones para el desarrollo de este trabajo.

CAPITULO PRIMERO

EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO  EN LA  CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

1.1.- VIGENCIA EN CHILE DE LA CONVENCIÓN

Para las leyes de menores, “el menor”  en su presente , es una persona incapaz de actuar en el mundo jurídico, por lo que es necesario cautelar sus intereses y protegerlo de eventuales daños o desviaciones que pudiera sufrir.

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