EL Problema Epistemologico Del Derecho

EL PROBLEMA EPISTEMOLÓGICO DEL DERECHO.

La epistemología jurídica entra en la reflexión sobre el conocimiento del Derecho, se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qué forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en las sociedades, etc. El conocimiento se ha definido como la relación que el hombre establece con la realidad para producir en el alma el objeto cognitivo (Demócrito, 460-370 A.C. Larroyo, 1972 y Gonzáles de Ibarra Juan de Dios 1997).

Una epistemología es un método de conocer, es un método de conocimiento; si queremos sistematizar un conocimiento sobre el derecho debemos sistematizar el método de obtenerlo; esta cuestión es importante porque ha marcado a lo largo de la historia los diferentes modelos de conocimiento sobre el derecho, dicho de otra manera, el derecho ha tenido diferentes epistemologías a lo largo de la historia, las más importantes han sido el Derecho natural y el positivismo jurídico. El Derecho natural es el primer modelo epistemológico y tiene su desarrollo desde los griegos hasta el nacimiento del mecanicismo a finales del siglo XVII o comienzos del XIX, el positivismo sigue el modelo epistemológico científico. El primer modelo es un modelo metafísico y por ello presta mucha atención al derecho ideal, mientras que el segundo es un modelo físico y hace mucho hincapié en la medición y valoración de los hechos relacionados con el derecho.

El Derecho natural se puede definir como el conjunto de derechos y deberes derivados de la naturaleza de la persona humana y encaminada a asegurar los fines esenciales de ésta. Su validez no reside en el mero hecho de que sea formulado por un legislador, sino que se fundamenta en la razón práctica del hombre rectamente formado.

El Derecho natural tiene un contenido permanente e inmutable, válido para todos los hombres y todas las épocas; se basa en la naturaleza humana que a través de los tiempos permanece inmutable en sus caracteres primarios y esenciales. Afirmar que este Derecho evoluciona equivale a decir que la esencia del hombre sufre continuos cambios; sin embargo, el sentido común nos muestra que el hombre moderno no es, por ejemplo, ni más ni menos racional que el hombre desde hace 2000 años.

Los mismos que niegan el Derecho natural, no por eso dejan de calificar de injusta a una sociedad que permite la miseria de la mayoría junto a la lujosa opulencia de unos pocos; como no dejan de clamar contra tantas formas modernas de esclavitud o de colonialismo, ni contra el asesinato, el robo o la calumnia. Esta es la íntima y más profunda contradicción de toda forma de positivismo jurídico. Porque si no existe un orden de justicia, un Derecho superior y más vinculante que el Derecho positivo, si no hay un deber-ser dado al hombre y no por él constituido, ninguna conducta humana, ninguna estructura social, ningún régimen político podría ser condenado en nombre de la justicia. Toda conducta sería, de suyo, igualmente válida o lícita (incluidos el homicidio, la defraudación, el genocidio o el brutal atentado que quita vidas inocentes), de modo que toda justicia o injusticia provendría sólo de la ley positiva, esto es, de la decisión del grupo social.

Contra semejante conclusión está el testimonio universal, de que hay un deber-ser social, no instituido ni medido por el Derecho positivo, sino superior y anterior a él. Los mismos que niegan el Derecho natural con su opinión sobre el tema, lo proclaman con su vida, con su reacción ante situaciones injustas, con su invocación a valores sociales, sólo explicables a través del iusnaturalismo.

Es fácil advertir que estamos ante cuestiones que afectan a la esencia misma del Derecho. La condición del hombre como criatura, nos hace descubrir que el fundamento último de toda ley es la ley natural, que es universal e inmutable. Por el contrario, con frecuencia se considera que el fundamento del Derecho es sólo la autoridad del Estado, estableciéndose un positivismo jurídico, teórico o práctico, en el que la justicia e injusticia se definen intrínsecamente por la ley humana positiva. Pero, ¿de dónde toma esa ley humana su poder normativo? ¿De sí misma? Entonces toda orden sería justa, aunque la diese un tirano para oprimir a los demás. ¿Del consenso de la mayoría y de unos requisitos técnicos en la forma de ser aprobada y promulgada? Entonces una sociedad corrompida establecería la justicia de cualquier aberración grata a las pasiones de esa mayoría. Es decir, si se niega que la ley natural es el fundamento último del Derecho –o se pretende dictar leyes como si la ley natural no existiera- en perfecta lógica, habría que concluir con Karl Marx en que el Derecho no es más que un aparato decorativo del poder.

Si se destruye la conexión entre Derecho y Moral, entonces el ordenamiento jurídico pierde todo fundamento estable, con grave riesgo de degeneración progresiva. ¿No se encuentra ahí una de las raíces principales de la actual descomposición moral de tantas sociedades? Si la ley civil autoriza, por ejemplo, el aborto voluntario, ¿con qué fundamento prohíbe el robo a mano armada? ¿Por qué la mayoría así lo prefiere? El Derecho, entonces, queda reducido efectivamente a un aparato decorativo del poder de esa mayoría, o de su capricho, o de su egoísmo.

Puede establecerse una analogía entre el proceso por el cual surgen las distintas posturas religiosas y aquellas de las que surge el derecho positivo, que es el conjunto de leyes establecido por la sociedad para lograr un ordenamiento de la misma. Tanto la religión como el derecho promueven la vigencia de cierto orden social. La religión moral supone la previa existencia de un orden natural, o sobrenatural, mientras que en el segundo caso puede seguirse este criterio (derecho natural) o bien se supone la inexistencia de tales órdenes (positivismo jurídico). Víctor Cousin escribió: “Se llama derecho positivo al conjunto de reglas o leyes que gobiernan las relaciones sociales de los individuos. El derecho positivo descansa en el derecho natural, que le sirve a su vez de fundamento, medida y límite. Ley suprema de toda ley positiva es el de no ser contraria a la ley natural”

No es de extrañar que, desde la postura religiosa, se sostenga que las leyes promulgadas por el derecho deban tener una directa vinculación con las leyes naturales. W. Luypen escribió: “El tomismo distingue explícitamente la ley natural del derecho positivo. El derecho positivo se concibe como expresión concreta o formulación más detallada de la ley natural, que se da junto a la naturaleza del hombre. La ley natural es el fundamento y la justificación del derecho positivo, pero puede ocurrir que la ley natural

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