Garantia A Primer Requerimiento

Derecho Mercantil

EL CONTRATO AUTÓNOMO DE GARANTÍA A PRIMERA DEMANDA

Andrés Ortiz Herbener Profesor de Derecho Mercantil

Sumario.- 1. Antecedentes. 2. Reglas Uniformes para las Fianzas Contractuales (URCB. 3. Reglas Uniformes sobre Garantía a Primera Demanda (URDG). 4. Garantías Independientes y Carta de Crédito Contingente (CGI). 5. Características de la garantía a primera demanda. 6. Primeras conclusiones. 7. Breve repaso a la jurisprudencia española.

8. Distinción con otras figuras afines. 9. Carga de la prueba. 10. Oponi-bilidad de excepciones por el garante. Renuncia a las excepciones. 11. Ejercicio de la acción de regreso. 12. Competencia judicial internacional en el marco de la comunidad europea para el cobro de garantías a primera demanda. 13. Distribución de la competencia. 14. ¿Qué derecho regiría el contrato de garantía a primera demanda, en el caso de un

litigio internacional dentro del marco de la comunidad europea?

ABREVIATURAS:

CB: Convenio de Bruselas

CC: Código Civil Ecuatoriano.

CCE: Código Civil Español

CCI o ICC: Cámara de Comercio Internacional.

CNUDMI: Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional.

CR: Convenio de Roma

LCS: Ley de Contratos de Seguros (España).

LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial (España).

UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade La w.

URCB: Uniform Rules for Con tracts Bonds.

' Este artículo es una versión actualizada y con referencias a la legislación y Jurisprudencia ecuatoriana, de uno de los temas que fueron parte de mi tesis de fin de Master, presentada en la Universidad de Navarra en el año 2002.

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ANDRÉS ORTIZ HERBENER

URDG: Uniform Rules for Demand Guarantees. SAP: Sentencia Audiencia Provincial (España). SCSI: Sentencia Corte Suprema de Justicia (Ecuador). STS: Sentencia del Tribunal Supremo de España.

1.- ANTECEDENTES.-

1.- En el ámbito del comercio internacional han ido apareciendo nuevas formas de garantías, que aspiran reforzar la posición que goza el beneficiario de un contrato de fianza. Estas nuevas garantías que tienden a dar una mayor seguridad y celeridad en el pago, se asumen o constituyen regularmente por entidades de crédito, generalmente bancos o compañías de seguros.

E Dentro del análisis historicista de la institución materia de estudio en el presente trabajo, se dice que las garantías o fianzas en el ámbito del comercio internacional, han sido abordadas en tres grandes instrumentos internacionales, las Reglas Uniformes para .las Fianzas Contractuales (URCB en sus siglas en Inglés). Luego apareció una nueva versión que se denominaron Reglas Uniformes sobre la Garantía a Primera Demanda (URDG también por sus siglas en inglés), aprobadas ambas por la Cámara de Comercio Internacional. Posteriormente la UNCITRAL, dictó la Convención sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes en el año 1995, de la cual Ecuador es país suscriptor.

Las primeras de las Reglas nombradas lastimosamente nunca fueron tomadas en consideración por los operadores del comercio internacional, ya que se trataban de meras condiciones generales que únicamente se aplicaban cuando ambas partes convenían en aplicarlas, y también por que se estipulaba a esta clase de fianzas como accesorias al contrato principal. De estas reglas nos ocuparemos más adelante.

2.- Este trabajo tiene como objetivo estudiar las garantías a primera demanda, básicamente desde la óptica de la doctrina y jurisprudencia española, habida cuenta de la abundante información que sobre esta materia se puede encontrar en dicho país.

3.- A manera de introducción, decir simplemente que esta garantía se configura a través de un contrato, que lleva inserta una declaración o

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estipulación a "primer requerimiento" o "a primera demanda". Su finali¬dad es un pago o cumplimiento inmediato, luego del reclamo presentado por el beneficiario, en los términos acordados en el contrato. Este reclamo en la mayoría de los casos consiste en la mera presentación de un requerimiento por escrito. En otros, se pueden añadir además la aportación o presentación del documento mismo –la póliza de seguros por ejemplo- u otras certificaciones. Como dice la más autorizada de las doctrinas: "...la cláusula y sus objetivos no difieren, en esencia, desde este punto de vista, del tradicional solve et repete..."2

II.- REGLAS UNIFORMES PARA LAS FIANZAS CONTRAC¬TUALES (URCB).-

1.- Cuando las fianzas en metálico ya no fueron aceptadas por los contratistas, la costumbre mercantil hizo que fueran progresivamente sustituidas por una fianza pagadera a simple requerimiento de los beneficiarios. Se mencionaba que éstos accedían a sustituir la fianza en metálico, pero querían a cambio una fianza cuya ejecución fuera sencilla y rápida y, de hecho, las fianzas a simple requerimiento se consideran como un sustituto del dinero en efectivo.

Sin embargo, la simplicidad en la ejecución de estas fianzas hizo que sean consideradas como peligrosas por los contratistas, y así lo recoge el propio Banco Mundial al decir que "la comunidad de con¬tratistas tiene serias objeciones contra este tipo de fianza, ya que la misma puede ser ejecutada (o amenazar que va a ser ejecutada) por los bene¬ficiarios sin justificación. Los beneficiarios deberían, de acuerdo con las condiciones contractuales, ejecutar las fianzas sólo cuando recibieran una certificación del ingeniero de la obra en tal sentido". A pesar de este cuestionamiento, estas fianzas son las que prefieren muchos beneficiarios de obras pública como son los Estados.

Esta simplicidad, hizo que la Cámara de Comercio Internacional (CCI), busque un mecanismo que permita uniformizar el régimen internacional de la fianza, mediante la redacción de las Reglas Uniformes para fianzas

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