PRINCIPIOS DERECHO AMBIENTAL

DERECHO AMBIENTAL - PRINCIPIOS RECTORES DEL

DERECHO AMBIENTAL (I)

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César Vargas

varguitacesar@hotmail.com

El principio de prevención es el más importante de todos, a tal punto, aseguran algunos, que si se aplica eficientemente los demás principios no tendrían razón de ser.

El Derecho Ambiental es un instrumento rector que tiene como propósito regular, dirigir, prohibir o autorizar actos y hechos derivados de los hombres. Para ello utiliza ciertos instrumentos de control y se apega al uso de numerosos principios , los cuales le rigen y guían en todas sus manifestaciones.

Los principales principios rectores del derecho ambiental son:

1. Principio de Precaución

2. Principio de Prevención

3. Principio Quien Contamina y Daña Paga

4. Principio de Responsabilidad Objetiva

5. Principio de Participación

6. Principio de Acceso a la Información

7. Principio de Autodeterminación

8. Principio de la Introducción de la Variable Ambiental

9. Principio de Libertad en el Uso de los Bienes Ambientales

10. Principio de Visión Integral Ambiental

11. Principio de Priorización

12. Principio de Conjunción

13. Principio de Aplicación de Tecnología más Apropiada

14. Principio de Multidisciplinariedad

15. Principio de Razonabilidad y Objetividad

16. Principio de Prohibición ab inicio

17. Principio del Consentimiento Previo Fundamentado

18. Principio de Orden Público

19. Principio de In Dubio Pro Natura

20. Principio de Cooperación

DIFERENCIA ENTRE PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y PREVENCIÓN

Comúnmente se utilizan los principios de prevención y precaución como sinónimos o para hacer referencia a la necesidad de tomar medidas anticipadas para evitar daños al ambiente.

Aunque ambos principios son de uso internacional generalizado en los temas de salud y ambiente, alimentos y la industria química, se diferencian en que cada uno atiende y aplica a una etapa distinta del proceso de evaluación ambiental . La distinción en este punto es importante para dar correcta aplicación e interpretación del mandato del artículo 6 de nuestra legislación ambiental, el cual establece que “El criterio de prevención prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del medio ambiente y los recursos naturales. No podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten negativamente el medio ambiente, conforme al principio de prevención”. El abordaje de estos dos importantes principios en el mismo artículo, induce con facilidad a considerarlos sinónimos, cuando, aunque hacen referencia al hecho del comedimiento, implican un modus operandi diferenciado.

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN. LA DUDA FAVORECE EL AMBIENTE. IN DUBIO NATURA

Este principio se aplica ante la falta de conocimientos científicos. Se activa ante la incertidumbre o el desconocimiento. Cuando se carece de información respecto a qué impactos tendría una actividad sobre el ambiente y la salud de los seres vivos, se debe proceder a dar aplicación al principio de precaución. Este principio manda a que no se autorice una actividad, ni se proceda a otorgar un permiso, cuando no se tiene una caracterización e identificación de los riesgos que la actividad a autorizar provocará posteriormente una vez autorizada.

Nuestra Ley Ambiental establece el mandato de uso del principio de Precaución cuando manda que: “no podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten negativamente el medio ambiente, conforme al principio de precaución”.

Este principio tiene su origen en un viejo aforismo de aplicación alemana conocido como el “buen manejo doméstico”; de allí ha evolucionado y ha sido adoptado hoy día el principio precautorio con una amplia aplicación en el campo de la salud, el ambiente, y la biotecnología recientemente. En nuestro país se utiliza con frecuencia en el área de seguridad biológica para evitar la importación o introducción de especies, plagas, hongos y bacterias que afectarán la población animal y por ende la economía.

El principio de precaución es de tipo anticipatorio; implica la conjugación de elementos políticos, económicos, jurídicos y ambientales, pues el uso del principio se basa sobre la evaluación científica que deben hacer las autoridades administrativas o los ciudadanos para contar con certeza científica acerca del impacto que el uso de un equipo o sustancia puede producir a corto, mediano y largo plazo en el ambiente y las personas. Este principio no está desprovisto de reglas para su uso, lo que obliga, a su vez, a que siempre que se invoque se limite su uso a circunstancias especiales y provisionales.

El Acuerdo sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización Mundicial del Comercio (OMC), adopta y considera el uso del principio de precaución como un instrumento adecuado para armonizar las medidas de protección que adoptan cada uno de los países para la protección de la salud humana, los animales y las plantas. Sin embargo, el uso del principio precautorio por las partes quedará sujeto a:

1. Que se base en principios científicos sólidos;

2. A que las decisiones no se mantengan sin testimonio científico suficiente;

3. No sean discriminatorias o injustificables;

4. Se mantengan por un periodo breve;

5. No constituyan una restricción encubierta al comercio.

De su lado, el Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica, establece que: “De conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente en los movimientos transfronterizos”.

El uso del principio de precaución es extensivo e intensivo en el área de la biotecnología. Por ello, el Protocolo señala tres instrumentos eficaces para que los Estados puedan manejar con menor riesgo el tema de los transgénicos. Estos instrumentos son: el principio precautorio, el consentimiento previo fundamentado y la evaluación de riesgos.

Consideramos que siempre que se apele al uso y aplicación del principio precautorio debe tenerse en cuenta:

1. Que la precaución sea proporcional al nivel requerido de protección ambiental;

2. Que no sea discriminatorio o arbitrario (lo que implica su fundamentación);

3. Basada en un examen de costo-beneficio;

4. Sujeto a revisión ante nueva información científica;

5. Que asigne responsabilidad a cargo de quien estará la búsqueda y presentación de nueva información científica o una evaluación de riesgo más completa.

Las medidas precautorias son usualmente de carácter transitorio, provisional y cesan tan pronto pasa la incertidumbre científica. Hace apenas 10 años cualquier persona podía instalar una planta procesadora de carne; hoy día es necesario que se obtenga previamente un permiso ambiental. La regla se ha convertido en una excepción.

El proceso de evaluación del riesgo, siguiendo las prescripciones establecidas en el Protocolo de Seguridad, y aplicando la figura mutatis mutandi, consiste en determinar y evaluar los posibles efectos en el ambiente y la salud de las personas. Los resultados de la evaluación del riesgo son indispensables para el fundamento de las decisiones.

La evaluación de riesgos deberá realizarse de manera transparente, sobre la base de información científica sólida y tenerse en cuenta las recomendaciones de los expertos y las organizaciones internacionales pertinentes, además del debido proceso de participación pública en todo el proceso de evaluación. El proceso de evaluación del riesgo se realizará caso por caso, y seguirá los términos que indique la autoridad ambiental, además de los lineamientos y metodologías internacionalmente aceptadas para esos fines.

Para algunos, el principio de precaución podría convertirse en una patente de corso para que los funcionarios se nieguen a autorizar ciertas actividades industriales o a paralizar otras en ejecución, en virtud del principio que permite tomar medidas, aun sin la certeza absoluta de información. Pero esto sería así si la aplicación del principio de precaución no estuviera sujeta al cumplimiento estricto de otros principios como son: el de fundamentar la decisión denegatoria, el acceso a la información evaluada, la participación en el proceso, el apego al debido proceso de ley y de revisión, entre otros.

Aunque apelar a la precaución es hoy día es una necesidad, puede resultar arbitrario siempre que los funcionarios públicos o las autoridades apelen al mismo para rechazar o postergar decisiones, como, por ejemplo, la expedición de una autorización administrativa para el inicio de actividades industriales sobre la base de la falta o ausencia de información acerca de la introducción al territorio nacional de la sustancia, elemento o factor, sin la debida realización de un estudio de impacto ambiental, o una evaluación de riesgos que permita justificar dicha negación. Es por ello que solamente el debido apego a los procedimientos, principios y mandatos legales, junto a una ponderada evaluación ambiental previa, aseguran un uso adecuado del principio.

Este principio, que se aplica amplia y constantemente, sólo cede al ponderarse los resultados del proceso de investigación científica. Es perfectamente conocido que la industrialización, o mejor dicho la introducción de la técnica y la tecnología en medios de producción, provocó un aumento de riesgos tanto a la salud como a la vida. Aunque estamos ya lejos del inicio de la revolución industrial, la introducción de nueva nanotecnologia hoy día provoca el aumento de riesgos tanto al ambiente como a las personas. Por ello, es necesario apelar a la aplicación de un principio de aplicación universal que permita controlar el uso inapropiado de nuevos elementos, sustancias y componentes, hasta tanto se tenga información acerca del impacto de estos en el ambiente y la salud humana.

Es imposible que las normas jurídicas nacionales o internacionales puedan contener una lista actualizada de sustancias, elementos, componentes y factores riesgosos para el ambiente y la salud, ya por la rapidez con que son producidos, inventados o aplicados nuevos productos y tecnología fruto de la aplicación de biotecnología, la cibernética, la genética, la bioquímica, entre otros. El principio de precaución nos brinda un instrumento eficaz y siempre actualizado para controlar los nuevos efectos de la ciencia y la tecnología en el ambiente y la salud de las personas.

El uso de este principio no es arbitrario ni se encuentra desregulado. Su uso siempre está sujeto a que se haya cumplido con los procedimientos, pudiendo el tribunal revisar su aplicación. Aunque recogido en documentos internacionales, tales como el Convenio sobre Diversidad Biológica, el Acuerdo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarios, el Acuerdo Sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC y en varios acuerdos ambientales, el uso arbitrario y discriminatorio del recurso puede entrañar responsabilidad civil. En fin, se dice que “ante la duda, abstente”.

PRINCIPIO DE PREVENCIÓN

El Principio de Prevención implica la utilización de mecanismos, instrumentos y políticas con el objetivo de evitar daños serios al ambiente y la salud de las personas. Este principio encuentra su sustento en lalegislación ambiental dominicana en los artículos 8 y 12 de la Ley General sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales y con anterioridad se recoge en los artículos 2, 4 y 7 de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano y en el artículo 130 del Tratado de Maastricht.

El principio de prevención es el más importante de todos, a tal punto, aseguran algunos, que si se aplica eficientemente los demás principios no tendrían razón de ser. Su función básica es evitar y prever el daño antes de que se produzca, no necesariamente prohibiendo una actividad, sino condicionándola mediante el uso de equipos o realización de ciertas actividades de control de la contaminación y degradación, como seria la creación del talud en terreno con pendiente, instalación de plantas de tratamiento para aguas residuales, colocación de filtros electrostáticos para chimeneas, construcción de bermas para tanques de combustible, entre otras medidas.

Este principio utiliza numerosos instrumentos de gestión para concretar su función, entre los que se pueden citar: las declaratorias de impacto ambiental, los permisos y licencias ambientales, los estudios de impacto ambiental y sus planes de manejo, la auditoria ambiental, la consulta pública, y en general otros instrumentos de tipo preventivo que tienen como finalidad obtener información acerca de los impactos negativos sobre el ambiente.

Entre los instrumentos de gestión establecidos por nuestra ley, se encuentran: 1) la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), 2) Evaluación Ambiental Estratégica, 3) Estudio de Impacto Ambiental, 4) Informe Ambiental, 5) Licencia Ambiental, 6) Permiso Ambiental, 7) Auditorias Ambientales, y 8) Consulta Pública.

Son considerados como verdades y proposiciones, base, origen y fundamento de las leyes.

El profesor Ramón Martín Mateo reconoce varios megaprincipios aplicables al Derecho Ambiental, a saber: Ubicuidad, Sostenibilidad, Globalidad, Subsidiaridad y Solidaridad.

Leonardo Fabio Pastorino en su libro El Daño al Ambiente, nos refiere acerca de este punto que “los autores franceses distinguen prevención y precaución de acuerdo con el conocimiento que pueda tenerse de las consecuencias de una acción determinada. Si se conocen estas consecuencias, se deben prevenir. Si, en cambio, no se conocen, porque en el ambiente científico existe la duda o no existen pruebas irrefutables, se deben tomar todas las precauciones necesarias. Así Marine Friant-Perrot, en su Curso de derecho agroalimentario, explica la aplicación de estos principios según el tipo de riesgo: si éste ya se ha producido, se aplica el principio de reparación o responsabilidad; si es probado, se aplica el principio de prevención; si es sospechado, se aplica el principio de precaución, y si es desconocido o se trata del llamado de riesgo del desarrollo, el principio que aplica es el de exoneración. “… en la prevención uno sabe que si realiza tal acción el daño es cierto; por eso se debe prevenir. En tanto que en la precaución las medidas son tomadas ante el desconocimiento o duda de lo que puede venir. En esta interpretación, ambos principios encuentran fundamento y son dos manifestaciones de la prudencia”. FRIANT-PERROT, Marine, Curso de derecho agroalimentario, Edición Lexis Nexis, 2005, pp. 97 y 98.

“El criterio de prevención prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del medio ambiente y los recursos naturales. No podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten negativamente el medio ambiente, conforme al principio de precaución”.

“La formulación de las políticas sobre los recursos naturales y el medio ambiente tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución”.

PRINCIPIO “QUIEN CONTAMINA Y DAÑA PAGA”

Todos los procesos, sistemas, obras, programas y normas que el hombre crea son siempre vulnerables y adolecen de fallas. Por ello, si en su interés de precaver el acto ilícito, el principio de precaución resulta incapaz o ineficaz de evitar los daños, se debe contar con algún instrumento jurídico que permita hacer frente al problema y establecer responsabilidad por el daño ocasionado. Ahí es cuando entra el principio de “quien contamina paga”: el contaminador tiene que cubrir los costos de restauración, descontaminación y reposición del ambiente al mismo estado en que se encontraba antes de la agresión . Este principio se encuentra contemplado en el artículo 70 de la Ley 64-00 sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales .

Actualmente el principio quien contamina paga o quien daña paga, es frecuentemente cuestionado debido a su baja efectividad y a la confusa interpretación a que da lugar. El principio plantea un incentivo para los contaminadores, ya que, de acuerdo con él, todo aquel que pueda pagar, puede contaminar. A la vez sienta un privilegio, al permitir sólo contaminar a aquellas personas morales y físicas que gozan de un sólido estatus económico. Pero en realidad lo que se persigue con este principio es que las empresas y los individuos internalicen los costos de contaminación, para no tener que pagar la descontaminación.

Seamos realistas. Las empresas que se dedican a la producción masiva de alimentos, o de fundición de metales y fabricación de bebidas, en su proceso de producción, inevitablemente contaminan en algún modo; el espíritu del principio es de que las empresas adquieran nuevas tecnologías -como son mejores plantas de tratamiento, uso alternativo de los desechos, utilización de nueva materia prima que produce menos efluentes-, o que reestructuren el proceso de producción para que contaminen lo menos posible.

Sin embargo, el precio que las empresas deben de cubrir por internalizar los costos de contaminación, suelen ser más altos que los costos en que se incurre por descontaminación. Es decir, suele ser mas económico para una empresa pagar las multas que impone la administración por sobrepasar los niveles permitidos de arsénico en el agua, que reestructurar todo su proceso productivo, instalar una moderna planta de tratamiento o compensar a los propietarios de fundos colindantes donde abrevan sus animales.

Otro problema real que se nos plantea, es el relativo a las pequeñas y medianas empresas. Usualmente estas empresas son responsables de un buen porcentaje de la contaminación del ambiente. Se ha afirmado en ocasiones que un pequeño matadero produce mayor nivel de contaminación que una enorme granja avícola o que un taller de pinturas de neveras en un patio puede producir mayor contaminación que una planta nuclear. Esto se debe, en parte, a que las empresas grandes cuentan con personal y recursos económicos adecuados y suficientes para acceder a tecnologías limpias de producción que les permita contaminar lo menos posible y monitorear constantemente sus emisiones.

Pero las pequeñas y medianas empresas no pueden comprar ni usar ese tipo de tecnología, ya que su presupuesto de operación no les ofrece la posibilidad, por lo que operan con equipos que utilizan un mayor volumen de energía, con elevados niveles de emisiones tanto por su volumen como por su concentración, y no cuentan con recursos para monitorear los impactos.

Esta tarea por parte de las empresas de algún modo tendrá que ser inevitable; tendrán que adquirir tecnología limpia y los procesos de producción tendrán que ser lo menos contaminadores posible. Para lograr esto, una propuesta interesante será la de promulgar una ley de incentivos para las pequeñas y medianas empresas, descontándosele el pago del anticipo por ventas del 1.5% y el cobro de otros impuestos como es el caso del 18-88 sobre viviendas suntuarias y solares no edificados, o descuento del pago del Impuesto Sobre la Renta, o tasa cero para la importación de estos equipos por un plazo determinado para la reconversión del proceso; préstamos a bajas tasas de interés, etcétera.

Ya se conoce también de los casos en que las empresas adquieren la mejor tecnología disponible en el mercado, y, aun así, sus emisiones son muy altas. Se ha asumido el espíritu del principio perfectamente dentro de la política de producción de la empresa, pero las emisiones siguen altas. ¿Qué hacer? Para minimizar el impacto de la contaminación atmosférica algunas empresas pagan los costos de contaminación, creando lo que se conoce como centros de secuestro de carbono. Un ejemplo que nos ilustra, es el de una empresa emisora de dióxido de carbono (CO2) a la atmósfera, que ha decidido, para contrarrestar su contaminación, sembrar 300 tareas de árboles que tendrán como función el absorber la cantidad de CO2 que emite la empresa y producir oxígeno. Usualmente los costos del proyecto son asumidos en su totalidad por la empresa. Queda claro que el principio “quien contamina y daña paga” persigue que el agente contaminador asuma los costos de su acción, como una forma de incentivarlos a que no contaminen.

Este principio implica cuatro tipos de sanción: evitar el daño, pagar una multa, cesación de los daños, y reparar el daño o compensarlo a las víctimas. Se encuentra consagrado en los artículos 70 y 72.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL OBJETIVA

Este principio es bastante interesante, ya que asigna responsabilidad penal, civil y administrativa contra quien contamine o dañe el ambiente o cause riesgos inaceptables contra los recursos naturales, haciéndolos pasible de la imposición de sanciones. Beneficia a las victimas de daños de una acción en reparación civil contra todas aquellas personas, organizaciones y comunidades enteras que demuestren que hayan sufrido un perjuicio por una acción u omisión.

La responsabilidad civil en materia ambiental es objetiva, lo que significa que no es necesario probar la culpa del que causa el daño, sino sólo el hecho de que la acción u omisión ha causado un daño. De acuerdo a este principio, aquí no se examina la culpabilidad del agente, sino sólo su responsabilidad, y esto se debe a que los daños ambientales son continuos, acumulativos, irreversibles y transnacionales, por lo que es importante, después que ocurre el hecho, determinar el responsable para que proceda sin dilaciones a la reparación de los daños.

Se infiere que el espíritu de este principio se encuentra en evitar que las empresas aleguen que no han cometido una falta como exención de responsabilidad civil, o que aleguen la ocurrencia de casos fortuitos o de fuerza mayor, los cuales pueden producir exención de responsabilidad. Es por ello que para los casos no frecuentes de fenómenos atmosféricos, inundaciones o terremotos, la ley ambiental ha establecido la obligatoriedad para las empresas de contar con un seguro ambiental, planes de contingencia y medidas de control .

La responsabilidad civil en materia ambiental se encuentra diseminada en todo el cuerpo de la legislación ambiental, pero de manera especifica en el artículo 169 de la ley ambiental. Es importante combinar la lectura del artículo 169 con lo que establecen los artículos 1382 y siguientes del Código Civil.

En sentido general, el principio de responsabilidad por daños al ambiente se activa tan pronto se comete un perjuicio o daño inaceptable para el ambiente o la salud de las personas. En materia ambiental no es necesario demostrar la intencionalidad del autor del daño, para proceder a exigir la restitución del bien dañado, así como la compensación de los bienes e indemnización de las victimas.

El principio consagra la obligación a cargo de las personas e instituciones de reparar e indemnizar los daños ambientales que provoque, aun cuando los haya provocado en el ejercicio de un derecho, o mediante una autorización estatal. El principio no toma en cuenta si hubo culpa o no del autor, es decir, si la persona actuó con animus necandi, con el objeto de hacer el daño. Si el daño se produjo como consecuencia de su acción, no se deben verificar elementos constitutivos, debe proceder a la reparación ambiental y a la indemnización de las víctimas si las hay.

Para este principio lo importante es que se proceda inmediatamente a la reparación ambiental, pues toma en cuenta las características de irreversibilidad de los daños ambientales. En materia ambiental la creación de ciertos riesgos es inaceptable e inaguantable, además de que produce perjuicios precisables, identificables y cuantificables para el ambiente y las personas. Este principio se encuentra consagrado específicamente en los artículos 169, 101, 102, 178.

EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN

Aunque no se encuentra en gran parte de la doctrina ambiental moderna como un principio del Derecho Ambiental, es evidente que su importancia es tal que en materia ambiental el realizar cualquier actividad industrial o de otro tipo donde no se ofrece la oportunidad para que los interesados y los ciudadanos puedan ofrecer sus puntos de vista, y participar en el diseño e implementación de las cosas, puede ser invalidado cualquier proceso administrativo o judicial por violar el debido proceso de ley, en este caso el derecho fundamental a participar y ser parte del desarrollo.

Esta concepción descansa bajo la premisa de que las actividades que producen o realizan los humanos son capaces de alterar, molestar, perjudica y dañar, afectando de esa manera intereses colectivos e individuales tanto patrimoniales como morales.

Siendo esto así, es necesario y obligatorio que sea escuchado y tomado en cuenta mi punto de vista como ciudadano preocupado por las consecuencias a corto, mediano y largo plazo de ese proyecto, iniciativa o actividad.

Por ello cuando existe el intento de reducir los límites de un área protegida como, por ejemplo, disminuir los límites del Parque Nacional del Este en Higüey, las comunidades pueden solicitar un recurso ágil ante un juez para que se respete el derecho a la participación. Es decir que el Estado, antes de tomar la decisión de disminuir los límites del Parque, escuche su oposición o apoyo a favor de la medida, con independencia de que puedan demostrar alguna afectación al derecho al trabajo, a la cultura, entre otros derechos resguardados.

Las comunidades, para hacer valer sus derechos, pudieran oponerse a la reducción en vista de que no existe un estudio de impacto ambiental que determine cómo quedará la parte restante cuando sea reducida, o bien pueda advertir los impactos negativos o positivos de tal medida, en el mediano y largo plazo. Amén de que actualmente hay comunidades dominicanas que viven de manera ancestral del uso y aprovechamiento de los recursos disponibles en parques nacionales, como son la pesca, la caza, el cultivo, ecoturismo, etcétera .

Es lógico que las comunidades o cualquier miembro de éstas demande ante los tribunales o por la vía administrativa e inclusive constitucional que antes de tomarse la decisión de reducir los límites del parque, sea revisado su punto de vista, para que se tome en cuenta el derecho de las minorías, tales como el derecho a pescar, a cazar, a recolectar, al paisajismo, al desarrollo, entre otros derechos.

Seria interesante que se pueda intentar un recurso de amparo por violación al derecho fundamental a la participación en los planes y programas de desarrollo comunitario. Sobre todo porque aquí perfectamente se viola un derecho personal, que tiene dimensiones difusas, cuando toca otros derechos e intereses de tal característica.

Con la interposición de este recurso el tribunal puede ordenar la realización de procesos obligatorios adicionales de consultas públicas, la realización de estudios de impacto ambiental, la suspensión del procedimiento hasta tanto se cumplimenten los procedimientos precautorios administrativos que establece la ley y se cumpla con el debido proceso.

Ha de notarse que en los procesos de consulta pública es necesario dar respuesta satisfactoria a las preocupaciones y preguntas, técnicas, sociales, económicas, culturales y de otro tipo que plantee la comunidad. Por lo que es responsabilidad del Estado o el promotor tener a mano estas respuestas o proceder a dar satisfacción científica.

Es posible, sin embargo, que el promotor de una obra o actividad no tenga a manos todas las respuestas, por lo que deberá darse un plazo para que el mismo pueda investigar y responder a los cuestionamientos.

Este poderoso principio tiene la finalidad de darle legitimidad a las acciones ambientales que toman las instituciones públicas en las sociedades modernas. Asimismo, se desprende su uso de la aplicación del principio de precaución. Es evidente que si los ciudadanos comunes, así como las organizaciones no partidarias, sociales o empresariales, son llamadas a formar parte de los órganos de decisión y gestión ambiental, con ello no sólo se hace más democrático el proceso de toma de decisiones, sino que se estaría validando la acción o decisión, pues ha sido tomada por los actores que en definitiva habrán de cumplirla.

De lo que se trata es de que, como el ambiente es un bien jurídico patrimonio de todos, es lógico pensar que debe existir una representación del todo en los órganos y procesos de aprovechamiento, uso, protección y conservación del ambiente.

Nuestra legislación ambiental, en particular la ley General de Medio Ambiente, las normas y los reglamentos, establecen la obligatoriedad del ejercicio de la participación a los ciudadanos en la gestión ambiental, entendida la participación en su más amplia acepción. Se encuentra en los artículos 6, 19, 25, 74, 116, 118, 119.

Aquí reside la importancia de los estudios de línea base que se exigen en las evaluaciones de impacto ambiental. Estos estudios permiten conocer el orden ambiental en la zona al momento de iniciar el proyecto, obra o actividad.

“La Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales, en coordinación con la Secretaría de Estado de Finanzas, preparará una metodología y los procedimientos pertinentes para el pago de tasas o por usos, emisiones de vertidos y contaminantes en cuerpos receptores, dentro de los parámetros y niveles establecidos en las normas de calidad ambiental, sobre la base de los principios “usuario Pagador” y “quien contamina Paga.”

El otorgamiento de incentivos en materia ambiental está contemplado en el artículo 62 y siguientes de la Ley 64-00.

Artículo 173 de la Ley 64-00, establece que: “La Secretaría de Estado de Finanzas, a propuesta de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales, tomará las disposiciones necesarias para el establecimiento de un seguro obligatorio de responsabilidad civil, para cubrir daños al medio ambiente y a los recursos naturales causados accidentalmente”.

“Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que cause un daño al medio ambiente o a los recursos naturales, tendrá responsabilidad objetiva por los daños que pueda ocasionar, de conformidad con la presente ley y las disposiciones legales complementarias. Asimismo, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo conforme a la ley. Párrafo. La reparación del daño consiste en el restablecimiento de la situación anterior al hecho, en los casos que sea posible en la compensación económica del daño y los perjuicios ocasionados al medio ambiente o a los recursos naturales, a las comunidades o a los particulares”.

Artículo 1382. “Cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel por cuya culpa sucedió a repararlo”.

Artículo 1383. “Cada cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino también por su negligencia o su imprudencia”.

Artículo 1384. No solamente es uno responsable del daño que causa un hecho suyo, sino también del que se causa por hechos de las personas de quienes se debe responder, o de las cosas que están bajo su cuidado…”

Artículo 1385. “El dueño de un animal, o el que se sirve de él, por el tiempo de su uso, es responsable del daño que ha causado aquel, bien sea que estuviese bajo su custodia, o que se le hubiera extraviado o escapado”.

Articulo 1386. “El dueño de un edificio es responsable del daño que cause su ruina, cuando ha tenido lugar como consecuencia de culpa suya o por vicio en su construcción.”

A este respecto véase la Constitución de la República Dominicana, la Ley General de Medio Ambiente y Recursos Naturales y los convenios internacionales firmados y/o ratificados por la República Dominicana.

Creemos posible demandar ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, un amparo internacional por parte de comunidades locales por violación al derecho a un ambiente sano, derecho a la vida, derecho al desarrollo, derecho a la cultura, derecho a la participación y derechos económicos. Sobre este aspecto la jurisprudencia internacional ha considerado que cuando se vulneran estos derechos se afecta el derecho a la vida, pues se trata de bienes indispensables para la subsistencia humana. Además véase Constitución de la República, convenios internacionales sobre derechos humanos, económicos y sociales, declaración de los derechos del hombre, etcétera. Claro que para ello deberá previamente cumplirse con el debido proceso de ley.

MARTÍN MATEO, Ramón, en Manual de Derecho Ambiental, Editorial Trivium, 1998, afirma que el derecho a la participación entraña todo un proceso que implica varios requisitos: Educación, Información e Implicación. Asimismo reconoce la importancia de las asociaciones ecologistas exigiendo el reconocimiento a este derecho. pp. 56 y 57.

PRINCIPIO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL

El derecho a información se encuentra consagrado como uno de los derechos indispensables del hombre; así lo establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Su importancia descansa en un concepto de igualdad y justicia, donde todos los hombres necesitan tener información precisa para la toma de decisiones y para su desarrollo pleno .

El Estado como ente jurídico principal al servicio de los ciudadanos debe garantizar este Derecho. Así, es ilegal y violatorio a los derechos humanos no divulgar toda la información importante que el Estado o los particulares tengan, posean, manejen o detenten, salvo que su publicación atente contra la seguridad del Estado, el orden público o aquellos casos en que la misma ley manda que esta sea secreta.

Este Derecho de acceso a la información que poseen los hombres y mujeres se encuentra establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 19 y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo 4, ambas declaraciones del año 1948.

En nuestro ordenamiento jurídico se encuentra establecido en el artículo 8, acápite 10 de la Constitución de la República: “Todos los medios de información tienen libre acceso a las fuentes noticiosas oficiales y privadas, siempre que no vayan en contra del orden público o pongan en peligro la seguridad nacional”. Como se ve, constitucionalmente el derecho a la información se encuentra tutelado en la República Dominicana, como un derecho individual indispensable para el desarrollo progresivo y la libertad de los hombres.

En materia ambiental, el derecho a la información es uno de los principales pilares del proceso de evaluación. Numerosos son los textos legales ambientales que consagran este Derecho como una necesidad indispensable para la protección de los bienes e intereses ambientales.

En especial, la Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. Esta en su principio 10 establece que: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponde. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación del público poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos, al resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”.

Como se desprende de este principio, es necesario que en todas las cuestiones que posean contenido ambiental se haga partícipe a la comunidad en general, sin distinguir ni siquiera entre los que poseen un interés especial y los que no. Toda persona tiene derecho a opinar, proponer enmiendas, solicitar información, oponerse, apoyar, brindar y demandar en materia ambiental.

Tarafosky, citado por Efraín Pérez estima que: “no se prescribe un trámite preciso para la participación, porque éste variará. Por ejemplo, las audiencias públicas pueden ser apropiadas para cuestiones de interés general comunitario o nacional, mientras que en otras instancias la fijación de un periodo de notificación y comentario podría ser suficiente. Será necesario el fortalecimiento institucional en aquellos países donde la implementación de esta norma podría causar ciertas dificultades administrativas y financieras”.

La Ley ambiental dominicana dedica varios artículos para tratar la cuestión de la información ambiental. El artículo 6 señala lo siguiente: “la libertad de los ciudadanos en el uso de los recursos naturales se basa en el derecho de toda persona a disfrutar de un ambiente sano. El Estado garantizará la participación de las comunidades y los habitantes del país en la conservación, gestión y uso sostenible de los recursos naturales y el medio ambiente, así como el acceso a información veraz y oportuna sobre la situación y el estado de los mismos”.

La Ley 200-04, de Libre Acceso a la Información Pública, obliga a brindar información cierta y a tiempo a las personas que así lo soliciten, sean éstas entes públicos o privados, nacionales o internacionales; encargando al Estado dominicano el garantizar el acceso a la información solicitada, pudiendo ser una persona compelida por vía judicial o administrativa, en caso de negarse a brindar la información que se le requiera . Tanto si la información que presenta no es cierta, es decir, falseada con intención, la institución, pública o privada, puede ser responsable por daños y perjuicios, si a causa de la información ofrecida se comete un daño al medio ambiente independientemente de otras acciones.

Es posible utilizar mecanismos administrativos y judiciales para perseguir que las instituciones y empresas brinden a los particulares las informaciones ambientales que posean. Esto encuentra mayor apoyo al contrastar los criterios de orden público y del derecho a un ambiente sano.

Sin información ambiental no es posible la planificación ni mucho menos el desarrollo sostenible. Sin estadísticas ambientales, sin inventarios nacionales de flora y fauna, sin evaluación ambiental, sin difusión ni educación, la lucha por la protección ambiental es irremediablemente ineficaz.

La información es el elemento vital en el Derecho Ambiental, y debe estar consagrado en todas las materias administrativas, no sólo en materia ambiental, sino en cuestiones de aeronáutica, navegación, internet, privatización de empresas estatales y privadas, derechos humanos, derechos del consumidor, gastos y elaboración presupuestaria, gastos de defensa, campañas políticas, manejo de cuerpos castrenses, etcétera.

Para darle mayor fuerza al derecho a la información ambiental, la ley ambiental establece en el artículo 18, acápite 17, como función de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales: “Establecer el Sistema Nacional de Información Ambiental y de Recursos Naturales; realizar, organizar y actualizar el inventario de biodiversidad y de los recursos genéticos nacionales, así como diseñar y ejecutar la estrategia nacional de conservación de la biodiversidad”.

El articulo 48 de la misma Ley establece que: “La Secretaria de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales hará de público conocimiento los permisos y las licencias ambientales que otorgue, así como las personas naturales o jurídicas que sean sancionadas por vía administrativa o judicial”.

Por su parte, el Capitulo V de la ley se encarga de establecer el Sistema Nacional de Información de Medio Ambiente y Recursos Naturales, así como de perfilar algunas características del sistema.

El artículo 50 manda que “los datos del sistema nacional de información ambiental serán de libre acceso y se procurará su periódica difusión, salvo los restringidos por las leyes especificas y el reglamento correspondiente”. Otra novedad la establece el artículo 51 al obligar a todo aquel que realice una investigación o trabajo sobre medio ambiente a entregar un ejemplar de la investigación a la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales.

El Estado dominicano, en virtud de las leyes, declaraciones y documentos internacionales ratificados, no sólo está obligado a brindar y ofrecer información real y oportuna, así como datos y estadísticas que posea al público en general, sino que debe perseguir que este Derecho se ejerza en todas las instancias de la nación, promoviendo que los entes privados permitan el acceso de la información ambiental que detentan como consecuencia de sus propias iniciativas.

Ni la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales, los Ayuntamientos, la Oficina Nacional de Estadísticas, el sector público en general, ni las instituciones privadas, ONG´s, científicos, investigadores, etcétera, pueden negarse a hacer pública y brindar acceso a cualquier información, estudio, datos, licencias, permisos, concesiones, sanciones, actos, reglamentos, informes, en fin, cualquier tipo de información que se le solicite.

Es más, la ley de Medio Ambiente, a visto que el problema de la información ambiental no es tanto el que no se investigue, ni que se realicen estudios en el país, sino que la información levantada y colectada no pase por el mismo lugar y por tanto no se guarden en un solo sitio los datos y estudios levantados y colectados, ha establecido en su artículo 51 que: “Sin perjuicio de los derechos de propiedad intelectual, todo aquel que realice una investigación o trabajo sobre el medio ambiente y los recursos naturales entregará un ejemplar de la investigación o estudio a la Secretaría de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales”. Y más adelante establece que cada dos años la Secretaría de Medio Ambiente elaborará y publicará un informe del estado del Medio Ambiente y los Recursos Naturales .

En el año 2004 fue promulgada la ley No. 200-04 de Libre Acceso a la Información Pública, la cual establece y reglamenta la forma de acceso a la información. Dicha ley instituye la obligatoriedad por parte del Estado de ofrecer información clara y oportuna a los ciudadanos que realicen las peticiones, utilizando el procedimiento que ella establece.

Esta ley robustece el marco legal de acceso a la información pública, pues, junto a la ley ambiental y los instrumentos internacionales, despejan claramente el uso del principio de libre acceso a la información pública y privada, sobre todo en materia de ambiente, salud, familia, cultura, etcétera.

Se estableció la acción de amparo como mecanismo jurídico para hacer cumplir este nuevo derecho de acceso a la información. Todo esto con independencia de que los ciudadanos puedan utilizar los recursos jerárquicos ante la vía administrativa previamente. Es más frecuente obtener una variación de la decisión administrativa que niega o no entrega la información en los tribunales, que ante los mismos funcionarios que han dictaminado negando su acceso. Por ello resulta recomendable, para los casos en que la administración demore en su respuesta, o simplemente incurra en silencio administrativo, agotar los recursos jerárquicos previamente al uso del amparo directo ante el tribunal contencioso administrativo para que la información sea ofrecida oportunamente.

De acuerdo con la ley, el funcionario público que niegue o demore en forma arbitraria el libre acceso a la información, compromete su responsabilidad penal, civil y disciplinaria. Las sanciones devienen como resultado de la inobservancia hacia un tipo de comportamiento que la ley exige para dichos funcionarios. Acceder a la información sólo tiene sentido si esta pueda obtenerse en un tiempo relativamente rápido que le permita al usuario tomar medidas oportunas y correctas.

Cualquier funcionario público o gerente de empresas, o director de ONG, está en la obligación de dar acceso a la información solicitada. Los ciudadanos, en asuntos de orden público como son la composición de los alimentos, el ambiente o la paz, no necesitan motivar sus solicitudes de información, aunque la Ley de Libre Acceso a la Información Pública establece como requisito para tramitar la solicitud, el que la misma contenga: nombre del solicitante, fecha, y que además explique para qué la requiera. Este requisito de tener que motivar la solicitud constituye un escollo, pues se restringe el derecho de acceso a la información cuando se tiene necesariamente que demostrar para qué se usará. Por tanto no existe enteramente una libertad en cuanto al derecho de petición de la información. ¿Para qué el Estado requiere conocer las motivación de las razones por las cuales se requieren los datos e informaciones? ¿Para que le permita utilizar con mayor holgura los principios de discrecionalidad administrativa, que con amplia facilidad afectan derechos o postergan su efectivo ejercicio?

Para el caso en que se necesite la información para mejorar la defensa en un proceso judicial, contra el Estado, es posible que al explicar estas razones, dicha información pueda ser ofrecida fuera de tiempo, o tergiversada o simplemente sea denegada para que tenga que dilatar el proceso judicial, hasta tanto se agoten las vías administrativas.

La doctrina más moderna establece que los ciudadanos no tienen que explicar para qué requieren la información. Simplemente la soberanía pertenece al pueblo, y éste a través de procedimientos electorales, administrativos y constitucionales, delega su poder y representación en personas que deben velar porque los ciudadanos estén debidamente informados.

Hoy en día, en nuestras sociedades modernas, es sumamente difícil denegar una información. No sólo para ello se ven en la necesidad de tener que motivar y fundamental el acto denegatorio de la información solicitada, sino que sólo pueden negarse aquellas informaciones debidamente establecidas con algún tipo de velo por la legislación. Normalmente estas informaciones contienen datos sobre la seguridad nacional, derechos de autor, secretos profesionales, etcétera.

Lo que debe primar en cuanto al ejercicio del derecho de acceso a la información es el criterio de que toda la información ambiental debe ser de acceso público, siempre y cuando se paguen las tasas correspondientes a los gastos de expedición de la información. Al Estado es a quien le conviene tener ciudadanos informados. Este principio se recoge en los artículos 6, 18, 42, 48 y 50, entre otros.

EL PRINCIPIO DE INTRODUCCIÓN DE LA VARIABLE AMBIENTAL

Con la inclusión de este criterio en el proceso de planificación y evaluación ambiental se persigue que se ponderen los costos de los impactos ambientales. Así, a la hora de establecer una industria para el tintado de telas se toma en cuenta desde la capacidad de carga del ecosistema que habrá de recibir los afluentes, como la tecnología utilizada en el proceso de producción y el impacto de ésta en el consumo de energía, materia prima a demandar y cantidad de desechos que producirá.

La variable ambiental es un concepto fuertemente arraigado en los procesos de evaluación de impacto ambiental y en los planes de ordenamiento territorial . Este principio se recoge en los artículos 16, 18, 28, 41, 58, y 30 de la Ley ambiental.

Según el Dr. José Juan González Márquez (La Responsabilidad por Daño Ambiental en México), el origen del Derecho de acceso a la información se encuentra en la Ley de Libertad de Prensa de Suecia de 1766.

PEREZ, Efrain, Derecho Ambiental, Editora Mc Graw Hill, Colombia, 2000, p. 63.

Es el caso de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia en el caso Lora-Opret: SCJ, Cámara de Tierras, Laboral, Contencioso-Administrativo y Contencioso-Tributario, 11-05-08, sin publicar, mediante la cual el tribunal administrativo ordenó a la Oficina para el Reordenamiento del Transporte (OPRET) entregar infomación acerca de la construcción del metro, después de que dicha institución se habia negado a la entrega de la misma.

Artículo 52 de la Ley General Sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales. Es importante mencionar el Convenio sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, firmado el 25 de Junio de 1998 en la ciudad de Aarhus en Dinamarca y el cual tiene como objetivo “contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar; cada Parte garantizará los derechos de acceso a la información sobre el medio ambiente, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia medioambiental de conformidad con las disposiciones del presente Convenio”.

A este respecto puede analizarse la Ley No.340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones Públicas, la cual establece varios principios para la selección del suplidor o contratista, pero de todos el que nos interesa resaltar es el de eficiencia. Principio de eficiencia: Se procurará seleccionar la oferta que más convenga a la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines y cometidos de la administración. Los actos de las partes se interpretarán de forma que se favorezca al cumplimiento de objetivos y se facilite la decisión final, en condiciones favorables para el interés general.

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