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Precisamente, el Derecho Penal está destinado a proteger bienes y valores cuya protección se considera imprescindible para a existencia de la sociedad. Por tanto, todo delito supone, por lo menos un peligro para un bien jurídico, no siendo suficiente para incriminar un comportamiento que este aparezca como la simple expresión de una voluntad torcida o rebelde. Este principio constituye otro de los principios básicos del Derecho Penal moderno y garantista. Todo el Derecho Penal se orienta hacia la protección de los bienes o valores jurídicos y la determinación de estos ilumina y constituye la razón de ser de las normas incriminatorias, exigiéndose como requisito esencial para que una conducta pueda ser considerada como delito, carácter que condiciona la materialidad misma del hecho, la cual debe ser apreciada por el juez, a los fines de determinar la condición para que el hecho tenga importancia penal. El Bien Jurídico hace referencia a los bienes, tanto materiales como inmateriales, que son efectivamente protegidos por el Derecho, es decir, son valores legalizados: la salud, la vida, etc. En el campo del Derecho penal, Von Liszt considera que su origen reside en el interés de la vida existente antes del Derecho y surgido de las relaciones sociales. El interés social no se convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el Derecho. BIEN JURÍDICO Y BIEN JURÍDICO PENAL COMO LÍMITES DEL IUS PUNIENDI. El Derecho penal solamente es admisible partiendo de la premisa de que se recurrirá a sus normas sólo cuando no existan sistemas punitivos menos lesivos, y por tanto debe ser efectivamente necesario. Esta necesidad la determina la protección de bienes jurídico-penales. Debemos por ello tener bien presente y analizar qué bienes jurídicos merecen la denominación de penales y son consiguientemente susceptibles de amparo por parte del Derecho penal. Para ello debemos primero detenernos en lo que define el término de bien jurídico. Bien jurídico: A lo largo de la evolución de la disciplina se han ido distinguiendo diversos conceptos de lo que representa el bien-jurídico. El concepto dogmático de bien jurídico, acuñado por Birnbaum a mediados del S. XIX, se refiere a los bienes que son efectivamente protegidos por el Derecho. Esta concepción es demasiado abstracta y por ello no cumple con la función delimitadora del Ius puniendi que pretendemos revelar en el presente estudio. El concepto político criminal del bien jurídico trata de distinguir el bien jurídico de los valores morales, o sea trata de plasmar la escisión entre Moral y Derecho, que si bien a veces pueden coincidir en determinados aspectos, no deben ser confundidas en ningún caso. Esta concepción del bien jurídico es obviamente fruto de un Estado Social y Democrático de Derecho, y dada su vertiente social, requiere una ulterior concreción de la esfera de actuación del Derecho penal a la hora de tutelar intereses difusos. El Derecho penal tiene su razón de ser en un Estado social porque es el sistema que garantiza la protección de la sociedad a través de la tutela de sus bienes jurídicos en su calidad de intereses muy importantes para el sistema social y por ello protegibles por el Derecho penal. Pero como ya hemos mencionado hay bienes jurídicos que no son amparados por el Derecho penal por ser intereses sólo morales y por ello sabemos que no todos los bienes jurídicos son bienes jurídico-penales y debemos distinguirlos. Bienes jurídico-penales: Un Estado social y democrático de Derecho debe amparar sólo las condiciones de la vida social en la medida en que éstas perturben las posibilidades de participación de los individuos en el sistema social. Por tanto los bienes jurídicos serán jurídico-penales sólo si revisten una importancia fundamental, o sea cuando las condiciones sociales a proteger sirvan de base a la posibilidad de participación de los individuos en la sociedad. En un Estado democrático cabe destacar la importancia de la participación de los individuos de vivir en sociedad confiando en el respeto de la propia esfera de libertad individual por parte de los demás. Requisitos para que un bien jurídico sea también penal en sentido político-criminal. Ante todo es necesario que el bien jurídico a amparar revista la suficiente importancia social determinada por la proporcionalidad directa respecto a la gravedad de las consecuencias del Derecho penal. El Derecho penal no debe ser visto (ni ser) por tanto como mero instrumento sancionador ya que se exige que el bien jurídico merecedor de tutela jurídico penal sea fundamental para la vida social. Hay criterios que sirven para determinar la importancia social del bien objeto a examen como son su reconocimiento constitucional, aunque este criterio es limitado dado que, entre otras razones, el reconocimiento de los bienes y derechos recogidos en la Constitución está dirigido principalmente a controlar la actuación de los poderes públicos (y no de los demás ciudadanos a excepción de algunos derechos fundamentales como "al honor", etc.). Otro criterio que nos sirve para determinar el impacto social del bien que podría ser jurídico penal se basa en la comparación con los bienes jurídico-penales que representan el núcleo del Derecho Penal (suelen ser los que afectan al individuo). Como ya hemos mencionado anteriormente, los intereses colectivos son importantes en función del daño que causaría su lesión a los individuos, y por tanto en la medida que repercutan a cada persona afectada en concreto. Es un signo distintivo de que vivimos en un Estado democrático y no en un Estado autoritario donde la importancia de los intereses colectivos residiría en el impacto que su lesión provocaría para el sistema social en su conjunto y no respecto a cada individuo. Es requisito importante para determinar el grado de afectación del bien el concretar los daños y perjuicios y no mantenerse en la abstracción. Otra característica esencial de los bienes jurídico-penales es la necesidad de protección de los mismos, o sea que a través de otros medios de defensa que requirieran menos intervención y por tanto fueran menos lesivos no se logre amparar satisfactoriamente el bien. Pero, ¿es realmente necesario que los ataques sancionables produzcan resultados lesivos al bien jurídico penal o basta con el mero hecho de que lo pongan en peligro? Debido a las dudas razonables que quedan tras analizar el principio de exclusiva protección de bienes jurídico penales como límite del Ius puniendi debemos reconocer que en un Estado Democrático de Derecho también se recurrirá a los principios de humanidad, resocialización y proporcionalidad. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD El principio de proporcionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido y el más recurrente "límite de los límites" a los derechos fundamentales, y en esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos. Responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una privación o una restricción de la libertad, para ello se limita su uso a lo imprescindible que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos. Significado y contenido: el principio de proporcionalidad suele estudiarse desde dos sentidos, el amplio y el estricto, pero este último se encuentra recogido dentro del primero. Por tanto, la proporcionalidad en sentido amplio engloba tres exigencias: 1. La exigencia de adecuación a fin: implica que bien el juez o el legislador tiene que elegir la medida o sanción que sea adecuada para alcanzar el fin que la justifica. Para ello han de tener en cuenta el bien jurídico que se tutele. La pena optima ha de ser cualitativa y cuantitativamente adecuada al fin. 2. La exigencia de necesidad de pena: si se impone una pena innecesaria se comete una injusticia grave, para que la pena sea necesaria tiene que darse 3 requisitos: (los últimos dos dirigidas sobre todo al legislador, al juez solo en la medida en que tiene que individualizar) a. La exigencia de menor injerencia posible o de intervención mínima: es decir, la sanción que se imponga ha de ser la menos grave posible de las que tengamos a disposición. Este requisito ha de exigirse tanto en el momento de la culminación de la pena abstracta (o determinación en abstracto de la pena: 10 a 15 años) como en la fijación de la pena en concreto (11 años). b La exigencia de fragmentariedad: lo que significa que al legislador penal no le compete castigar todos los delitos sino sólo aquellos que vayan contra bienes jurídicos susceptibles de protección penal y que solo se recurre al DP frente a los ataques más graves e intolerables. c. La exigencia de subsidiariedad: quiere decir que el Derecho Penal solo ha de intervenir de manera residual, cuando se demuestre que el resto de mecanismos del ordenamiento. Jurídico han fracasado en la tutela de un bien jurídico agredido. En 1ª instancia nunca debe intervenir el Derecho Penal, sólo en (última ratio). 3. La proporcionalidad en sentido estricto: se exige básicamente al juez para que este realice un juicio de ponderación o valoración donde valore la carga o gravedad de la pena (la cual tiene que venir dada por determinados indicios: gravedad conducta, bien a proteger, etc.) y el fin que persigue con esa pena. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO El principal problema que plantean los denominados delitos de peligro abstracto se debe, fundamentalmente, a la amplitud con la que son redactados por el legislador. Por una parte, en el tipo se incluyen aquellas acciones que pese a ser subsumibles formalmente en el comportamiento descrito por la norma, en el caso concreto no son idóneas para menoscabar el bien jurídico protegido. Esta realidad y los problemas que de ella se derivan ha sido ampliamente discutida por la doctrina, tanto española como extranjera, y se han buscado distintas soluciones dogmáticas. Además, la importancia de este problema se debe a que no sólo posee dimensiones dogmáticas, sino que también adquiere dimensiones constitucionales, siempre que se pongan en relación estos delitos con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y con el principio de ofensividad, los cuales, como ya hemos visto, forman parte del principio de proporcionalidad en sentido amplio. Sin embargo, no se acaban en la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y de ofensividad, los problemas con relevancia constitucional que plantean, desde nuestro punto de vista, aquéllos. Los supuestos en los que se pone en peligro el bien jurídico de manera insignificante pueden plantear problemas puestos en relación con el principio constitucional de proporcionalidad en sentido estricto. Se debe a que los delitos contra bienes jurídicos supraindividuales se suelen configurar como delitos de peligro abstracto, no exigiéndose, pues, ni la lesión ni la puesta en peligro concreto del bien jurídico en cuestión, debido a la imposibilidad de su comprobación. PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO. El debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez. El Debido proceso penal es el conjunto de etapas formales secuenciadas e imprescindibles realizadas dentro un proceso penal por los sujetos procesales cumpliendo los requisitos prescritos en la Constitución con el objetivo de que: los derechos subjetivos de la parte denunciada, acusada, imputada, procesada y, eventualmente, sentenciada no corran el riesgo de ser desconocidos; y también obtener de los órganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente (QUISBERT, Ermo, ¿Que es el Debido Proceso Penal?). El término procede del derecho anglosajón, en el cual se usa la expresión "due process of law" (traducible aproximadamente como "debido proceso legal"). Su nacimiento tiene origen en la "Magna Carta Libertatum" (Carta Magna), texto sancionado en Londres el 15 de junio de 1215 por el rey Juan I de Inglaterra, más conocido como Juan sin Tierra. Este principio procura tanto el bien de las personas, como de la sociedad en su conjunto: a) Las personas tienen interés en defender adecuadamente sus pretensiones dentro del proceso. b) La sociedad tiene interés en que el proceso sea llevado de la manera más adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan mantener el orden social. Así, el debido proceso constitucional, o simplemente, el debido proceso, conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, y no solo de los aplicadores del derecho, sino también bajo las pautas de lo que se ha llamado el debido proceso sustantivo o sustancial, para diferenciarlo del adjetivo del propio legislador. En Venezuela, la garantía no es nueva: lo novedoso es la sistematicidad en su concepción integradora tal como está descrito en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero ya veremos que en dicho Artículo no se encierra de manera única el referido Derecho Humano, sino que, por el contrario, dicha norma no es más que el punto de partida de una más global concepción de la garantía: el proceso, para ser debido, debe ser justo, como atribución inherente de un concepto de Estado al que no le basta ser catalogado como de Derecho, sino que le importa más ser entendido como un Estado de Justicia. Ahondemos el asunto entonces, dentro de las limitaciones de extensión impuestas para este tipo de trabajo que versa sobre una novedad constitucional que amerita, obviamente, un desarrollo más extenso, en el cual precisamente trabajamos en procura de nuestra tesis doctoral. La noción del "Debido Proceso" como ha sido asumida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comporta el categorizar a dicho Derecho como uno de los Derechos Humanos, vinculado éste a todo proceso jurisdiccional o administrativo y con miras a posibilitar tanto el requerimiento como el reconocimiento judicial a un "juicio justo". Dicha garantía así concebida, obviamente, tiene su antecedente tanto a nivel nacional como a nivel mundial. ANTECEDENTES Los antecedentes históricos del derecho al debido proceso se encuentran en: • La Carta Magna Inglesa del Siglo XIII, En un primer momento se atribuyó valor y efecto constitucionales al principio del debido proceso legal como aún se conoce en la tradición británica y norteamericana: due process of law (1215), o el law of the land… "Ningún hombre libre deberá ser arrestado, o detenido en prisión, o desprovisto de su propiedad, o de ninguna forma molestado; y no iremos en su busca, ni enviaremos por él, salvo por el juzgamiento legal de sus pares y por la ley de la nación" • La Declaración de los Derechos del Pueblo de Virginia, a raíz de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, de 1776, • La Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, con ocasión a la Revolución Francesa de fines del Siglo XVIII; en la propia… • Declaración de los Derechos del Pueblo de Venezuela, en ocasión de la declaración de independencia de 1811; "Artículo 16. Ninguno debe ser juzgado ni castigado, sino después de haber sido oído legalmente, y en virtud de una ley promulgada anterior al delito. La ley que castigue delitos cometidos antes que ella exista será tiránica. El efecto retroactivo dado a la ley es un crimen" • Las diferentes constituciones nacionales promulgadas en el Siglo XIX y XX[1] Derecho al debido proceso En un Estado de derecho, toda sentencia judicial debe basarse en un proceso previo legalmente tramitado. Quedan prohibidas, por tanto, las sentencias dictadas sin un proceso previo. Esto es especialmente importante en el área penal. La exigencia de legalidad del proceso también es una garantía de que el juez deberá ceñirse a un determinado esquema de juicio, sin poder inventar trámites a su gusto, con los cuales pudiera crear un juicio amañado que en definitiva sea una farsa judicial. No existe un catálogo estricto de garantías que se consideren como pertenecientes al debido proceso. Sin embargo, en general, pueden considerarse las siguientes como las más importantes: Derecho al juez predeterminado por ley El contenido esencial del derecho señala la prohibición de establecer un órgano jurisdiccional ad-hoc para el enjuiciamiento de un determinado tema, lo que la doctrina denomina"Tribunales de excepción". Como consecuencias adicionales se establece el requisito que todos los órganos jurisdiccionales sean creados y constituidos por ley, la que los inviste de jurisdicción y competencia. Esta constitución debe ser anterior al hecho que motiva el proceso y debe contar con los requisitos mínimos que garanticen su autonomía e independencia. Este derecho va de mano con lo que es la predictibilidad que debe garantizar un sistema jurídico ya que los particulares deben estar en la concreta posibilidad saber y conocer cuáles son las leyes que los rigen y cuáles los organismos jurisdiccionales que juzgaran los hechos y conductas sin que esa determinación quede sujeta a la arbitrariedad de algún otro órgano estatal. Derecho a un juez imparcial No puede haber debido proceso si el juez es tendencioso o está cargado hacia una de las partes. El juez debe ser equidistante respecto de las mismas, lo que se concreta en la llamada "bilateralidad de la audiencia". Para evitar estas situaciones hay varios mecanismos jurídicos: • La mayor parte de las legislaciones contemplan la posibilidad de recusar al juez que no aparezca dotado de la suficiente imparcialidad, por estar relacionado de alguna manera (vínculo de parentesco, amistad, negocios, etc.) con la parte contraria en juicio. • Una de las garantías básicas en el estado de derecho, es que el tribunal se encuentre establecido con anterioridad a los hechos que motivan el juicio, y además, atienda genéricamente una clase particular de casos, y no sea por tanto un tribunal ad hoc, creado especialmente para resolver una situación jurídica puntual. Legalidad de la sentencia judicial En el área civil, la sentencia judicial debe ceñirse a lo pedido por las partes en el proceso, lo que se concreta en la proscripción de la institución de laultra petita. En el área penal, la sentencia judicial sólo puede establecer penas establecidas por la ley, por delitos también contemplados por la misma. Derecho a asistencia letrada Toda persona tiene derecho a ser asesorado por un especialista que entienda de cuestiones jurídicas (típicamente, un abogado). En caso de que la persona no pueda procurarse defensa jurídica por sí misma, se contempla la institución del defensor o abogado de oficio, designado por el Estado, que le procura ayuda jurídica gratuita. Con la finalidad de garantizar que cualquier particular inmerso en un proceso judicial pueda contar con las mejoras formas de defender su derecho (y de estar realmente informado del verdadero alcance del mismo) es que se consolida dentro del derecho al debido proceso el derecho de toda persona a contar con el asesoramiento de un letrado (abogado), una persona versada en Derecho. De esa forma se busca garantizar el cumplimiento del principio de igualdad y el uso efectivo del derecho de contradicción. Existen algunos sistemas jurídicos donde esta garantía es irrenunciable, debiendo los particulares contar siempre con la asesoría de un abogado. Sin embargo existen también sistemas jurídicos que liberalizaron el principio estableciendo la obligación sólo en determinadas materias (Derecho penal). El derecho se consideraría vulnerado si a algún particular no se le permitiera asesorarse mediante un abogado aunque también se señala que se causaría una vulneración al mismo cuando la asesoría brindada (principalmente en el caso de abogados de oficio brindados por el estado) no ha sido la idónea. Dentro de este derecho, se podría identificar dos caracteres: • El derecho a la defensa de carácter privado, concretado en el derecho de los particulares a ser representadas por profesionales libremente designados por ellas. • El derecho a la defensa de carácter público, o derecho del justiciable a que le sea proporcionado letrado de oficio cuando fuera necesario y se encontrase en uno de los supuestos que señala la ley respectiva. Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete Basado en el reconocimiento al derecho fundamental de la identidad cultural, se señala que toda persona tiene el derecho de ser escuchada por un Tribunal mediante el uso de su propia lengua materna. Asimismo, en el caso que una persona comparezca ante un tribunal cuya lengua oficial no es la del particular, éste tiene el derecho a ser asistido por un intérprete calificado. Este derecho adquiere peculiar significado en zonas geográficas donde la variedad lingüística es amplia (principalmente Europa donde es recogido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Sin embargo, su contenido no sólo se entiende a nivel internacional sino incluso nacional en el caso de que dentro de un país exista más de una lengua oficial o la Constitución del mismo reconozca del derecho de las personas de usar su lengua materna. El problema de asegurar el debido proceso a las personas La institución del debido proceso fue una conquista de la Revolución francesa, en contra de los jueces venales y corruptos que aplicaban no la justicia más estricta, sino la voluntad del rey. En ese sentido, dentro del moderno estado de derecho, se entiende que todas las personas tienen igual derecho al acceso a la justicia. Sin embargo, ello no se condice con las condiciones del mundo actual. Es evidente que los jueces tenderán a juzgar con mayor benevolencia a aquellas personas mejor contactadas socialmente, porque la promoción en sus cargos hacia judicaturas superiores depende de esos contactos sociales que puedan conseguir. Por otra parte, no siempre las partes están en equivalencia de condiciones, debido a que el litigante con mayores recursos tendrá la oportunidad de contratar mejores abogados, mientras que los litigantes de menores recursos dependerán muchas veces de defensores de oficio ofrecidos por el Estado. Por otra parte, el acceso del ciudadano común y corriente a la justicia se ve dificultado por el hecho de que el quehacer jurídico genera su propia jerga o argot, lleno de términos incomprensibles para el profano, que por tanto no siempre entiende con claridad qué es lo que sucede dentro del proceso. Todas estas situaciones son atentatorias contra el debido proceso, pero hasta la fecha, no se ha conseguido encontrar una solución satisfactoria que las resuelva por completo. PRINCIPIO DE IRRECTROACTIVIDAD Y SU EXCEPCION EN EL DERECHO PENAL El principio de irretroactividad de la ley es uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, el cual está estrechamente vinculado con el de seguridad jurídica y el de legalidad; conforme a tal principio, la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado, encontrándose fuera del ámbito temporal de aplicación de una nueva ley, aquellas situaciones que se originaron, consolidaron y causaron efectos jurídicos con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma. Este principio, está consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. PRINCIPIO DE LA PENA HUMANITARIA La reforma de la normativa procesal penal en Venezuela (1998) significó el cambio de un sistema mixto (escrito y oral) de corte inquisitivo por un sistema acusatorio (oral y público) que en un primer momento permitió la profundización de las garantías procesales, una cierta restauración de la seguridad jurídica de los reclusos, el mejoramiento del problema del retardo procesal y principalmente, el otorgamiento de medidas alternativas y fórmulas de cumplimiento de pena. No obstante, la implementación del nuevo proceso acusatorio se vio afectada por las reacciones negativas tanto de la opinión pública como de las agencias involucradas en la administración de justicia penal, induciendo a la reformulación de las institucionesprocesales que en lo sustancial erosionó el sentido garantista del recién implementado modelo de justicia penal. En efecto, la reforma al Código Orgánico Procesal Penal (2001), posterior a su puesta en vigencia en julio de 1999, tuvo su mayor énfasis en las instituciones sobre la ejecución de la pena. El objetivo principal de la reforma consistió en el endurecimiento de los criterios para optar a los beneficios, tanto en la medida sustitutiva de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena como en las medidas de cumplimiento de pena. Se redujeron los delitos sobre los que puede decretarse la medida de suspensión condicional, se aumentaron los requisitos para su procedencia en función de condiciones personales del posible beneficiario y se ampliaron las atribuciones de los funcionarios administrativos del régimen de prueba. Asimismo, se aumentó el tiempo de privación de libertad de los reclusos para la solicitud de formas de cumplimiento de pena y se implementó un régimen desigual para los beneficiarios de acuerdo al tipo de delito por el que fueron condenados. Por tales razones este artículo analiza diversos aspectos: el primero referido al marco teórico donde se exponen los lineamientos del garantismo penal, en particular, los criterios específicos que delimitan la ejecución de la pena en el marco de esta corriente jurídica. Dentro de la concepción garantista, la pena es también considerada un mal, un costo humano de la justicia, y por esta razón se hace hincapié en su carácter de última ratio (que deviene de la ideología penal liberal del siglo XVIII), según el cual el principio de necesidad, es el primer supuesto para considerar la posibilidad de restringir bienes o derechos individuales como la vida, la libertad y la propiedad a través del castigo público. Desde este punto de vista, la pena es definida como "la última reacción institucional, de carácter judicial o administrativo, ante la comisión de un hecho penalmente punible por parte de un sujeto imputable" (Sandoval, 1982: 27). Se entiende en tal caso, que para delimitar jurídicamente un concepto de pena es preciso atender a los principios del derecho penal: necesidad, legalidad, igualdad, culpabilidad y judicialidad; por cuanto es a partir de éstos que se legitima la reacción estatal o institucional frente a los delitos o las infracciones penales. Sin embargo, Zaffaroni (2000: 41-53) tras afirmar que la pena es una coerción que priva de derechos o infiere un dolor, advierte sobre la imposibilidad de establecer un concepto jurídico de pena en torno a los principios demo liberales del derecho penal, en especial al principio de legalidad, en virtud de una limitación, tanto ideológica como material, del alcance de las leyes penales como única fuente creadora de penas. Las razones invocadas por este autor están dadas por la complejidad en la que se desenvuelven los sistemas penales, que deriva en una participación caótica de las distintas agencias penales y extra penales dentro de la sociedad en la que se ejercen el control punitivo, cuyos límites e intenciones no son siempre los declarados por el orden jurídico penal: "(...) en cualquier ejercicio de poder político institucionalizado en forma de estado, el estado de derecho y el estado de policía3 coexisten y pugnan, como ingredientes que se combinan en diferente medida y de modo inestable y dinámico. El estado de policía nunca desaparece del todo, debido a que cada agencia pretende extender su poder hasta el arbitrio, porque parece ser inherente a la dinámica del poder la competencia y el estímulo para eludir las reglas establecidas" (Ibíd.: 40). Desde esta perspectiva, se discriminan como indicadores de este fenómeno una serie de hechos históricos y sociales que constituyen parte de la dinámica política que acompaña la evolución del Estado de Derecho4, comenzando por la perversión de sus instituciones en la propia Francia revolucionaria, la constante lucha social por abrir espacios a sectores desfavorecidos, las múltiples regresiones a sistemas políticos manifiestamente autoritarios y genocidas y la convivencia en los Estados Constitucionales de Derecho con formas de ejercicio punitivo al margen de la ley. Así, la definición de la pena como núcleo central del modelo de justicia penal, adoptada en cualquier orden legal positivo o por el discurso jurídico, sólo puede ser efectiva en relación a los fines y funciones manifiestas de ese sistema que es legitimado por un determinado discurso, pero que es insuficiente en relación a las funciones latentes o reales del mismo. Por tanto, para estructurar una definición de la pena5 dentro de parámetros racionales, se hace necesario considerar el ámbito funcional del sistema punitivo, de forma tal que sea posible anteponer un criterio legítimo y jurídico a las formas de castigo encubiertas por la acción de las distintas agencias de control social. En este sentido se observa que existen formas más o menos abiertas o visibles de este problema, dentro de las cuales, las leyes constituyen la primera expresión latente o encubierta de perversiones de la intervención punitiva (Zaffaroni, 2000) Tomando en cuenta que, paralelamente a las leyes penales propiamente dichas, se encuentran leyes de tipo asistencial, tutelar, pedagógicas, sanitarias y otras reglamentaciones que posibilitan la participación coactiva policial o administrativa, que eventualmente llegan a convertirse en normas punitivas, en tanto su carácter penal depende de la modulación del ejercicio del poder coactivo de las agencias encargadas de aplicarlas; produciéndose una serie de espacios abiertos a formas de criminalización, que se encuentran fuera de los controles jurídicos formales propios de la legislación penal (por ejemplo los principios de legalidad y judicialidad). Además de estas leyes latentes o eventualmente penales, existen numerosos actos de coacción que originan otras formas de control punitivo, tales como, la detención policial sin control judicial o detención preventiva ilegal, el uso abusivo de la fuerza por los cuerpos de seguridad y el ejercicio subterráneo del poder punitivo (como ajusticiamientos, desaparición forzada de personas, etc.) que no son consideradas jurídicamente penas, pero que en razón de la sistematicidad con la que se originan, forman parte de una política criminal "de hecho" lo cual es necesario considerar en la construcciónteórica sobre los límites del Derecho Penal. Los límites difusos de la ley penal que dan cuenta de la realidad social y política del ejercicio del poder punitivo, llevan a cuestionar tanto la legitimidad de los sistemas penales como el discurso que los justifica y fundamenta, en cuanto éste se construye sin tomar en cuenta los datos susceptibles de dotar, tanto al discurso teórico como a la norma positiva, de dominio regulador del sistema de punición. En este sentido, no es casual que el estudio sobre los sistemas penales esté íntimamente ligado con el estudio del Estado, ya que se trata básicamente de un ejercicio de poder, que encuentra su asidero axiológico en las teorías basadas en el modelo político del consenso bajo la idea de la defensa social sin atender a la compleja realidad del conflicto político y considerando sólo una mínima parte del espectro jurídico que como ser humano rodea a los posibles o concretos infractores de la norma penal, sin lograr establecer verdaderos límites entre la libertad y la dignidad humana y el ejercicio programado de la violencia del Estado (Leal y García, 2002). Es importante también destacar que por cuanto en las teorías sobre la función resocializadora de la pena no se cuestionan los procesos de criminalización (primarios y secundarios) en ellas se admite una racionalidad del castigo que reproduce las desigualdades del sistema social. Al justificar la pena en la defensa de la sociedad, la llamada readaptación y reinserción del delincuente "son conceptos que pretenden demostrar que los conflictos penales son un producto individual y no el resultado de una problemática social. Tratamiento y readaptación social subrayan y legitiman los mecanismos disciplinarios insertos en el espacio cárcel" (Neuman, 2001: 191). PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA PENA SEGÚN EL GARANTISMO De acuerdo con el modelo garantista de derecho penal, la pena responde a una serie de principios que, según el esquema propuesto por Ferrajoli (1997), se ajustan a dos niveles del problema sancionador: el cuándo castigar, que corresponde al sistema de principios propios de la teoría del delito y, principalmente, a los principios de legalidad (nullum crime nulla poena sine lege), retributividad (nulla poena sine crimine) y culpabilidad (nulla actio sine culpa); y el cómo castigar, que se constituye en un nivel de principios convencionales establecidos para la minimización del arbitrio penal en cuanto a la calidad y cantidad de la sanción y en relación a los criterios utilitaristas y humanistas de la pena: - El principio de necesidad. Implica que la pena debe ser la mínima de las posibles con respecto a la utilidad que el castigo representa. - El respeto a la persona o principio de humanidad de las penas, basado en un criterio moral6. Así, el valor de la persona se impone como la limitación fundamental para la proscripción de penas crueles e infamantes. -El principio de proporcionalidad. Implica la posibilidad de graduación y medición, según el presupuesto técnico de la cuantificación de la pena de acuerdo al daño ocasionado por el hecho punible y el grado de culpabilidad de su autor. El principio de la certeza de las penas. Ligado al principio de proporcionalidad de la pena, este principio es un corolario del principio de legalidad que implica la no aplicación de penas que no están previa y expresamente establecidas en la norma penal como consecuencia de la comisión de un delito y por tanto, la no modificación del término de la pena mediante mecanismos posteriores a la sentencia judicial. Los anteriores principios serán tomados como directrices generales para el análisis de las normas previstas en el ordenamiento jurídico venezolano en el ámbito del subsistema de ejecución penal. DERECHOS HUMANOS QUE LIMITAN EL PODER SANCIONADOR Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos tienen su justificación en la reafirmación de la dignidad del individuo y funcionan como lineamientos de humanización del sistema punitivo, asumidos por los distintos Estados que conforman la sociedad de naciones instituida después de la Segunda Guerra Mundial. Su trascendencia radica en el reconocimiento formal de las garantías ciudadanas por la mayoría de los Estados Constitucionales, en especial las relativas al proceso penal, la libertad y la prohibición de penas crueles e infamantes. La reglamentación de estos derechos en el plano de la legislación interna, se ha verificado en forma más o menos homogénea en América Latina, pero en Venezuela con la Constitución de 1999 se otorga su preeminencia como normas jurídicas de aplicación inmediata con fundamento en el artículo 23 de la Constitución Nacional que establece expresamente la jerarquía de los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos como normas constitucionales de orden interno, aplicables incluso con preferencia a las del orden constitucional, en el caso de contener criterios más favorables a los que se consagran en la carta magna venezolana. El mencionado artículo deja poco lugar a la especulación jurídica acerca de la vigencia de las regulaciones internacionales en el ordenamiento jurídico interno, las cuales, por mandato expreso, entran en un juego armónico con las garantías constitucionales y demás leyes que regulan el goce y ejercicio de tales derechos y son asimismo exigibles ante los tribunales nacionales en forma inmediata. LA PENA Y LA EJECUCIÓN PENAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO Constitución. Tal como ha quedado descrito, en Venezuela, la ejecución de la pena responde a los parámetros constitucionales de legalidad (Art. 49, Ord. 6º), judicialidad (Art. 44, Ord. 1º; Art. 49, Ords. 1º, 2º, 3º y 4º), humanidad de las penas (Art. 46, Ords. 1º y 2º; Art. 44, Ord. 5º) e igualdad (Art. 21) como garantías ciudadanas frente a la imposición punitiva. Adicionalmente, en forma especial el ordenamiento jurídico constitucional vigente presenta una consideración expresa en relación a un punto fundamental del derecho penal: la función de la pena privativa de libertad y de otras fórmulas de cumplimiento de penas. En efecto, el artículo 272 señala: "El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la direcciónde penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometido a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia post penitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico". La citada norma guarda concordancia con la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Penitenciario, que en su artículo 2 expresa: "La reinserción social del penado constituye el objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena." En este mismo sentido la "Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio", establece que el trabajo y el estudio en reclusión son procedimientos idóneos para la "rehabilitación del recluso". Asimismo, al revisar las funciones de la pena consagradas en los Pactos Internacionales, se observa que el artículo 10, ordinal 3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece: "el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados" y la Convención Americana artículo 5, ordinal 6: "la pena privativa de libertad tendrá como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados". Código Penal El Código Penal establece los parámetros sustantivos de la punición tanto generales como especiales (si bien en Venezuela existen una serie de leyes penales especiales, es en el referido texto legal donde se encuentran los principios generales que rigen en materia punitiva). Así, los tipos de pena están previstos dentro de un esquema taxativo en el que se clasifican las penas como corporales y no corporales, de acuerdo a lo previsto en los artículos 8 y 9 del citado texto legal, en los que se incluye una gama de sanciones que van desde el presidio hasta el confinamiento, y, de la multa hasta el apercibimiento. Los criterios que informan la determinación de las penas en el Código Penal venezolano, se fundamentan en una concepción clásica del delito; por lo que se otorga preeminencia a la sistemática culpabilista, es decir, la imposición de la pena se basa en la proporcionalidad, en consideración de la gravedad del delito y de la responsabilidad según el grado de culpabilidad del autor, para lo que se establece, en la parte general del referido texto legal (Libro Primero, Título V), un régimen de atenuantes y agravantes del hecho punible intencional o doloso, además de la consideración de la responsabilidad penal bajo las figuras preterintencionales y culposas. El Código Penal, atendiendo al principio de humanidad de las penas, prevé también un sistema de conversión y conmutación de penas (Libro Primero, Título IV) y limitantes para su aplicación (Libro Primero, Título III), basado en ciertas condiciones del individuo condenado, tales como la edad (se establece un máximo de condena a pena corporal de cuatro años para quienes alcancen los 70 años), las condiciones económicas (conversión de multa en prisión o arresto con posibilidad de reversión), enfermedad física o mental, la condición de embarazo de la mujer condenada y la buena conducta del condenado durante el cumplimiento de pena. Si bien lo determinado en el Código Penal acerca de la aplicación, conversión y conmutación de la pena no responde al criterio de minimización de la pena privativa de libertad, supone, dentro de su tipología de las penas, una disminución del rigor de las mismas, atendiendo, en forma más o menos coherente, al principio de determinación legal. En la mayoría de los casos, se limitan los términos para su conversión o conmutación a condiciones objetivas, tales como equivalencias entre cantidades de dinero y días de reclusión, la edad del condenado, la enfermedad física o mental manifiesta, etc. No obstante, la ley sustantiva venezolana incluye criterios de carácter peligroso en la consideración de la inflexión penal, tales como, la reincidencia o el carácter "pendenciero" del autor que constituyen lineamientos de agravamiento de la pena o imposibilidad de acceder a los beneficios del cumplimiento de pena o las alternativas a la cárcel. Con respecto al sistema de acumulación de penas que pueda tener lugar en los casos de concurrencia real o ideal, el texto sustantivo nacional acoge el sistema de absorción de penas para el concurso ideal, es decir, que frente a un mismo hecho que viole varias disposiciones legales, se aplicará la pena de aquel delito que suponga la mayor sanción. En cuanto a la concurrencia real, el Código Penal asume, por el contrario, el sistema de acumulación penal, según el cual se aplica la pena del delito más grave con un aumento de una cuota parte del tiempo correspondiente a la penalidad de los otros delitos que concurren de acuerdo a las fórmulas establecidas en los artículos 86 y siguientes del referido texto legal. Esta forma de acumulación denominada jurídica se aplica en la mayoría de los casos, sin embargo, para los delitos concurrentes que acarreen penas de multa el sistema previsto es el de la acumulación matemática, que supone la sumatoria de todas las sanciones pecuniarias hasta un máximo de veinte mil bolívares, según lo dispone el artículo 96 ejusdem, suma que debe ser actualizada conforme a lo dispuesto en el artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal (Arteaga, 2000). Otro rasgo característico del modelo penal venezolano es la casi inexistencia de las denominadas medidas de seguridad cuyo substrato teórico se deriva del derecho penal peligrosista o derecho penal de autor. En Venezuela se introducen las medidas de seguridad con ocasión a la promulgación de la Ley de Vagos y Maleantes en el año 1956, vigente hasta 1999, y no existe un sistema de medidas de seguridad paralelo a las penas propiamente dichas en el Código Penal, que las complemente o sustituya en ocasión a la responsabilidad penal. En este sentido, únicamente puede observarse en el ordenamiento positivo venezolano formas aisladas en las que se prevén medidas de seguridad tales como el caso de la reclusión en establecimiento especial del enfermo mental inimputable o del ebrio habitual (que hayan cometido delitos), previstas en el Código Penal; y las medidas de seguridad establecidas en la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (1993) previstas como consecuencia de la consideración del consumidor de drogas no como delincuente sino como enfermo que amerita tratamiento. RINCIPIO DE LA RESOCIALIZACION DE LA PENA "..no hay libertad cuando algunas veces permiten las leyes que en ciertos acontecimientos el hombre deje de ser persona y se repute como cosa (..) éste descubrimiento es el secreto mágico que cambia los ciudadanos en animales de servicio; que en mano del fuerte es la cadena que liga las acciones de los incautos y los desvalidos. Este es la razón por la que en algunos gobiernos que tienen toda la apariencia de libertad está la tiranía escondida o se introduce en cualquier ángulo desde el legislador .." CESARE BECCARIA, De los delitos y las penas, Capítulo 20. El modelo procurado pretende prima facie una efectiva judicialización de la pena desde el servicio de defensa pública pretendiendo un seguimiento continuo de las prácticas penitenciarias excediendo postular dicha judicialización sólo sobre los cambios cualitativos de la pena. Entonces, a fin de no trabajar sobre puras ficciones y de recrear el sistema de garantías sobre las reglas del funcionamiento real de la institución penitenciaria la intención que procuro es que por intermedio de un discurso autónomo de la Defensa Pública trascendamos el habitus judicial para permitir quebrantar su dependencia externa que la mayoría de los magistrados tiene con la administración judicial y de ésta forma concientizar la violencia de las prácticas judiciales y de la anomia social que plasma su discurso. Entendemos que respecto a los mecanismos críticos a la resocialización no ha reparado en el juicio de validez de la norma como modo de salvaguardar su vigencia acorde a una coherencia sistemática de principios jushumanistas que modelan la pena acorde al principio de mínima afectación. El pretendido juicio de validez de la norma de reinserción requiere concebir la norma como práctica con finalidades políticas transcurridas en el marco de interacciones institucionales (ámbito judicial y penitenciario) dentro de un mismo campo de acción (violencia estatal). De ésta forma la validez de la norma rompiendo con el modelo kelseniano se constituye como categoría distinta de las de vigencia y efectividad (normatividad y realidad) con el objeto de remover dichas antinomias. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Como lo anotaremos más adelante, se exige que el delito se encuentre expresamente previsto en una ley formal, previa, descrito con contornos precisos, de manera de garantizar la seguridad del ciudadano, quien debe saber exactamente cual es la conducta prohibida y, asimismo, cuales son las consecuencias de la trasgresión o las penalidades que siguen a su conducta lesiva a los bienes protegidos por la norma penal. Este principio, entonces, como lo explicamos, va mucho más allá de la exigencia de una ley formal previa que establezca las conductas delictivas y sus penas, para exigir la certeza o precisión de la ley penal, lo cual supone la determinación de los tipos penales, la reducción al mínimo de su contenido de elementos genéricos, equívocos, o librados a la libre apreciación del juzgador. Ello, sin embargo, no significa renunciar a la posibilidad de fijar tipos penales que se resisten a las formulas tradicionales y que exigen la necesidad de fijar de complementación, como en el caso de las normas penales en blanco, cuyo funcionamiento, en todo caso, debe garantizar la exigencia de certeza del ciudadano ante la ley penal, de manera que conozca de forma precisa los contornos de ilicitud penal. Según Cabanella Guillermo (1976) define principio. "Como el primer instante del ser, de la existencia de la vida, razón, fundamento, origen". El máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad del derecho penal es el aforismo del Nullum crimen, nula poena sine praevia lege. En este sentido el autor Fernando C. (1989). Señala que "el principio de legalidad de los delitos y de las penas es el supremo postulado político criminal del derecho penal moderno, su importancia se observa en los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789". La doctrina ha ido dando al postulado una formulación más acabada y completa mientras que tradicionalmente se enunciaba como Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta, hoy se agrega el rasgo esencial de la ley cierta, es decir, los llamados tipos cerrados o leyes claras y precisas de las primeras épocas y muchos incluyen igualmente las medidas de seguridad. Fernando C. (1989) ha inferido que este principio de legalidad, ofrece importantes rasgos, a cada uno de los cuales apunta, "a una garantía de liberad y seguridad para el ciudadano y del otro, un poder punitivo del Estado, que ejercer por medio de legisladores y jueces. El principio de Nullum crimen, nulla poena, sine lege, en el derecho penal moderno. Prohíbe las penas sin ley y sin ley previa escrita y estricta, es decir, prohíbe por tanto declara ilícitas, ilegítimas las penas de hecho impuestas por cualquier autoridad, las penas retroactivas o sea las creadas ad hoc y, en todo caso, después de la realización del hecho, las que pudieran dimanar de la costumbre y las que se pudieran aplicar por una integración analógica de la Ley. Costumbre, retroactividad y analogía prohibidas son solo las que obran contra el reo, el desarrollo de una norma de garantía cuyo único objeto es la protección de los derechos del individuo contra las arremetidas del poder punitivo estatal. En los últimos años, la formulación con la exigencia de una ley cierta, cuyo efecto es la prohibición de leyes penales imprecisas o vagas, esto es, de los tipos indeterminados, que tanta incertidumbre siembra, y es precisamente uno de los cambios que debe orientar el proceso de transformación de nuestro Código penal, y en este sentido, los estudiosos y expertos en las materias deber tener suficientemente claro, cuáles son esas imprecisiones en la ley penal, que consecuencialmente se traduce en interpretaciones que van en perjuicios del imputado. Por otra parte, es necesario establecer la perentoriedad de la exigencia de que tanto los delitos como las penas estén determinados en la ley, lo que le da el carácter de principio de reserva, con lo que se señala que solo el legislador, no el gobierno, ni los jueces pueden asumir esa tarea, la cual es una competencia consagrada a la Asamblea Nacional a quien le corresponde legislar en las materias de la competencia nacional, así como, la formación de las leyes. La ley, es el acto sancionado por la asamblea Nacional como cuerpo legislador, de allí que solo, está dado, la creación de normas de carácter penal a la Asamblea Nacional. Según el autor, enunciado anteriormente, "lo ideal y correcto es que tal competencia privativa para señalar las conductas punibles y precisas las penas que les son aplicables, se refiera a la ley en sentido formal, pues esto da al pueblo, por medio de la democracia representativa y de los legisladores una cierta participación en tan delicada y trascendental materia. En el Principio de Legalidad, se exige que el delito se encuentre expresamente previsto en una Ley Formal, previo, descrito con contornos precisos de manera de garantizar la seguridad del ciudadano, quien debe saber exactamente cuál es la conducta prohibida, y, así mismo, cuáles son las consecuencias de la trasgresión o las penalidades que siguen a su conducta lesiva a los bienes protegidos por la norma penal. El principio de la legalidad, excluye, por supuesto el recurso de la analogía en orden a la creación de delitos y penas o de cualquier forma de incriminación penalística. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD Clasificación de los derechos de la personalidad El derecho de la personalidad se divide según Bonnecase en tres partes: Existencia e individualización de las personas físicas: en este punto están comprendidas dos ideas: • La existencia y la duración de la personalidad física: En materia doctrinaria este punto genera cierta dificultades, por cuanto no en todos los casos hay coincidencia de la personalidad con la existencia real del hombre, así por ejemplo, cuando se hace referencia a la vida humana, se consideran dos facetas: el nacimiento y la muerte. Sin embargo la personalidad humana existe y produce sus efectos desde el mismo momento de la concepción, y en algunos casos, siguiendo la teoría de las substituciones permitidas y de la institución contractual, se puede decir que el Derecho Civil toma en cuenta la personalidad humana antes de la concepción de los seres que la tendrán. • Individualización de las personas físicas: Comprende los signos que hacen distinción de una personalidad a otra, y cuyas diferencias y distinciones están determinadas por el nombre, el domicilio, el estado de la persona y por las actas del estado civil. • Capacidad de las personas físicas. Son dos los puntos a resaltar: b.1. Los lineamientos de la organización de la capacidad de las personas físicas y de sus variaciones, lo cual comprende: • La noción de capacidad en sus dos formas: capacidad de goce y de ejercicio y sus relaciones con la noción de personalidad. • Los límites de la capacidad de ejercicio y lo referente a las causas de incapacidad, ya sean causas físicas, fisiológicas, legales. • La extensión de las diversas especies de incapacidad, ya sea general o especial. • La representación del incapaz y su asistencia, que logra que el incapaz franquee los límites de su incapacidad y puedan participar en la vida jurídica. • Enumeración y distinción de las instituciones que se basan de representación del incapaz, como corresponde a la patria potestad, tutela, entre otros. • Enumeración y distinción de las instituciones que se basan en la asistencia de los incapaces, como la curatela. b.2. El estudio de los organismos destinados a suplir la incapacidad de las personas físicas, lo cual comprende el estudio de los organismos de representación y de asistencia que suplen la incapacidad de las personas físicas y el funcionamiento de los mismos. c) Existencia, individualización y capacidad de las personas morales o jurídicas. Persona: ente apto para ser titular de deberes o derechos jurídicos. El Código Civil Venezolano en su artículo15 establece que las personas son naturales o jurídicas. El artículo 16 eiusdem determina que "todos los individuos de la especie humana son personas naturales". Y el artículo 19 eiusdem establece que "son personas jurídicas y por lo tanto, capaces de obligaciones y derechos: 1. La Nación y las entidades políticas que la componen. 2. Las iglesias, de cualquier credo que sean, las universidades y, en general, todos los seres o cuerpos morales de carácter público. 3. Las asociaciones, corporaciones y fundaciones lícitas de carácter privado...." Personalidad: Cualidad de ser persona, o sea, la aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. El artículo 17 del código en comento, reza que el feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo. Se afirma que el feto adquiere derechos desde el momento de su concepción, la personalidad humana existe y produce sus efectos desde el mismo momento de la concepción, y en algunos casos, siguiendo la teoría de las substituciones permitidas y de la institución contractual, se puede decir que el Derecho Civiltoma en cuenta la personalidad humana antes de la concepción de los seres que la tendrán. Con respecto a las personas jurídicas determinadas en el artículo 19 eiusdem se establece en el ordinal 3ro. Que las asociaciones, corporaciones y fundaciones lícitas de carácter privado adquirirán la personalidad con la protocolización de su acta constitutiva en la Oficina Subalterna de Registro... Capacidad: es la medida de esa aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. Por ejemplo, el artículo 18 del Código Civil: "Es mayor de edad quien haya cumplido dieciocho (18) años. El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, con las excepciones establecidas por disposiciones especiales". Estas excepciones están englobadas en las causales de incapacidad. Sujeto de Derecho: aquel que actualmente tiene un derecho o deber. En este orden de ideas, se puede abstraer que la personalidad no admite grados, por cuanto se tiene o no se tiene personalidad. Pero la capacidad jurídica si puede variar dependiendo de la persona. Con respecto a la persona y sujeto de derecho, la doctrina plantea distinciones por cuanto el contenido del concepto de persona es más amplio debido a que comprende también a quien puede llegar a tener un derecho o un deber, aunque actualmente no lo tenga. 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