Positivismo Juridico

CAPÍTULO I. ORIGEN DEL POSITIVISMO.

La doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico de Hans Kelsen

El antagonismo entre la doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico, imperante en todo tiempo en la Filosofía del Derecho, es un caso especial del antagonismo más general, existente dentro de la filosofía, entre la especulación metafísica y el positivismo empírico-científico.

La doctrina del derecho natural es en contraposición al positivismo jurídico como doctrina realista. Pero en si la doctrina del derecho natural prescribe una conducta natural, el derecho positivo prohíbe el hurto y manda devolver los préstamos al dualismo lógicamente irreductible de ser y deber ser le corresponde el dualismo metodológico de las leyes causales, descriptivas del ser y las normas prescriptivas de conductas que instauran un deber ser.

El positivismo jurídico (Kelsen 2008: 183) como teoría científica del derecho no puede presuponer en su conocimiento la descripción del derecho positivo la existencia de una fuerte trascendencia del derecho.

La doctrina idealista del derecho. Se distingue de otras doctrinas jurídicas idealistas –como lo indica su nombre– en que considera a la “naturaleza” como fuente de las normas del derecho ideal y justo. Esta naturaleza es la naturaleza en general, la totalidad de la realidad, o la naturaleza del hombre en especial. Ella funciona como la autoridad normativa, es decir, autoridad creadora de las normas, siendo un derecho natural variable es un derecho natural que puede ser diferente en tiempos y lugares diferentes, según las circunstancias. Un derecho natural variable no puede distinguirse de un derecho.

Las sanciones morales se expresan diversamente por ejemplo la desaprobación, el desprecio. La diferencia entre sanción moral y sanción jurídico tienen el carácter de actos coercitivos que las morales no las han ejecutado de las normas, puede llamársele leyes jurídicas o leyes morales que tienen oposición a las proporciones que anuncian la validez.

Principio de retribución: establece entre la conducta y su recompensa o castigo no es casualidad un principio específicamente social.

El principio de imputación: El primitivo interpreta el orden de la naturales a como un orden jurídico y moral.

No hay normas que puedan ser inmanentes a la naturaleza como suma de hechos conectados entre sí según el principio de causalidad, Los valores se constituyen mediante normas y quien cree poder encontrar normas en los hechos, o valores en la realidad, se engaña a sí mismo. Porque tiene que proyectar el derecho deducible de las tendencias naturales implantadas en el hombre por Dios es el derecho natural. Es de origen divino Sólo porque es de origen divino es absolutamente válido y por lo tanto invariable. La doctrina del derecho natural se ha emprendido, gracia a que se declara que el derecho natural seria valido si se admitiera que no existe Dios, esto conlleva a que la creencia en una naturaleza creada por un Dios No Implica en que la aceptación del derecho inmanente a la naturaleza haya sido creado por la voluntad de Dios.

Es claro que una doctrina que pretende deducir el derecho natural, esto es, el derecho justo de la naturaleza humana, no puede ver esa naturaleza en todos los instintos posibles del hombre, sino sólo en algunos determinados.

La distinción entre los instintos en los cuales puede fundamentarse una norma que prescribe una conducta conforme a los dementarse una norma que prescribe una conducta conforme a los argumentos, la doctrina del derecho natural cree poder contestar esta objeción considerando a la razón como el factor decisivo en la naturaleza del hombre y le atribuye a ésta, es decir, a la naturaleza humana misma, la función de distinguir entre los buenos y los malos y de tal manera prescribir al nombre la obediencia a unos y a otros no.

La razón práctica del hombre, cognoscitiva y volitiva a la vez, es la razón divina en el hombre, a quien Dios ha creado según su imagen y semejanza; es la participación de lo humano en la razón divina. La norma fundamental es la respuesta de una doctrina positivista del derecho a la pregunta por el fundamento de validez de un orden coercitivo positivo, esto es, creado por vía de legislación y costumbre, Esto significa no representa ninguna escala de desvalor ni desvalor por esto es que se considera insuficiente al positivismo y se le contrapone la doctrina del derecho natural.

Pero asimismo según Kelsen (2008) “La suposición de que una doctrina iusnaturalista puede dar una respuesta incondicional a la pregunta por el fundamento de validez del derecho positivo descansa en una ilusión”. Una doctrina puede ver el fundamento del derecho natural o positivo, se vuelve una actividad suprema.

La doctrina escuela histórica del derecho es, sin embargo, ella misma una disfrazada doctrina iusnaturalista en tanto que declara al Volksgeist (Kelsen 2002) como la fuente del derecho del único derecho verdadero y eficaz, y hace provenir de manos de otra persona, una doctrina no pretende desempeñar ninguna función reformadora ni conservadora sino que extiende su competencia como ciencia del derecho y se convertiría en un instrumento de la política.

La teoría pura del Derecho muestra que la doctrina del derecho natural niega todo la posibilidad de un conflicto en el derecho positivó a causa de una contradicción con el derecho natural. Una doctrina iusnaturalista puede ser por cierto sostener como un hecho aun cuando ella no lo pueda probar que la naturaleza ordena a los hombres conducirse de determinada manera.

Concepción valorativa.

Dentro de esta corriente existen varias concepciones, para ello el Derecho no puede identificarse exclusivamente ni con la ley escrita ni con las decisiones de los jueces, sino que además tiene una dimensión ética y valorativa. Teniendo el derecho como deber preocuparse de que las normas y las decisiones de los jueces no sólo sean legales, sino también de que sean justas. Por otra parte si el derecho natural es variable no hay un derecho natural, sino muchos derechos naturales distintos entre sí; y el valor de la justicia que ellos constituyen no es absoluto sino relativo.

CAPÍTULO II. CARACTERÍSTICAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

Las características del positivismo jurídico están sustentadas con Norberto Bobbio, en su libro “el problema del positivismo jurídico”.

1. El formalismo jurídico y el positivismo jurídico.

En un primer instante hay que distinguir entre el formalismo jurídico y el positivismo jurídico, el formalismo jurídico es considerado como, uno de los motivos de acusación y de condena al positivismo jurídico.

No obstante, se encuentra una dirección realista,

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