APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

1.- INTRODUCCION.- Con la aplicación del ¨Derecho extranjero¨ debe determinarse el ordenamiento jurídico sobre el cual se resolverán las controversias que surjan en una relación jurídica con elementos extranjeros, el punto de partida será siempre la aceptación de la aplicación de normas internas con un criterio territorialista a relaciones privadas con elementos extranjeros que no siempre es la mejor solución.

2.- NATURALEZA DEL DERECHO EXTRANJERO.- El Derecho Internacional Privado es el que debe determinar cuándo, porque y como deben aplicarse las leyes extranjeras: una corriente sostiene el carácter sustantivo del derecho extranjero cuando se determina el derecho aplicable al fondo de una relación jurídica, otra corriente se apoya en su carácter procesal cuando se resuelve como se aplicara dicho derecho extranjero.

Para determinar la naturaleza del derecho extranjero, el juzgador debe resolver si se trata de un derecho, o si por el contrario es un hecho dentro del proceso.

Si el juzgador entiende que es un derecho mas, este deberá aplicarlo de oficio, si por el contrario lo asimila a un hecho más dentro del proceso lo aplicara cuando sea debidamente alegado y probado por la parte interesada.

La aplicación de la extraterritorialidad de las leyes dentro de una causa puede ser resumida en tres:

1) La existencia de una norma de conflicto de carácter nacional que designe el ordenamiento en el cual deben encontrarse las normas materiales que permitan resolver la controversia planteada

2) La existencia de un tratado internacional que vincule al estado de cuya ley se trate y el estado o la ley del juzgador donde se está ventilando la causa

3) Que la ley del juzgador regule en su legislación el principio de autonomía de la voluntad de las partes y a través de ella en una relación jurídica de derecho internacional puedan elegir la norma a la que se van a someter en caso de controversias

2.1.- Origen de las teorías de aplicación del derecho extranjero.- En el siglo XVI y XVII D´´Argentre fue el principal inspirador de las teorías holandesas que postulaban el carácter territorial de las leyes y que carecían de fuerza fuera del territorio donde habían sido dictadas, apareciendo conflictos de leyes en la aplicación o negación de la aplicación del derecho extranjero, naciendo así la teoría del derecho de cortesía internacional postulada por los franceses.

Story en 1845, sostuvo que la aplicación de las leyes extranjeras se debe a la búsqueda de justicia expresada en equidad donde a los extranjeros debe aplicárseles su ordenamiento jurídico o el que hayan elegido sin importar donde se encuentren.

Para Mancini la nacionalidad era un derecho de gentes (IUS GENTIUM) que a partir de la aplicación de las la ley nacional debía resolverse cualquier eventual conflicto de leyes, donde el Estado no puede ejercer un poder omnímodo sobre la persona, las leyes no pueden ser producto de la arbitrariedad del mandatario sino una manifestación de la voluntad general.

Savigny postulo el método de la localización adecuada de la relación jurídica, donde para el Derecho Internacional Privado no es más importante analizar la ley, si no la relación jurídica de la que se trate, la doctrina que postulo Sabigny sostiene entonces que ¨… En el estado actual de las relaciones internacionales ninguna parte de la legislación de los estados de mayor cultura pasa desapercibida y fácil es conocerla o procurarse los medios para conseguirlo por las publicaciones periódicas que las autoridades respectivas se encargan de efectuar¨

2.2.- ¿A qué titulo se aplica el derecho extranjero?

a) Teoría del hecho (Sistema de aplicación a instancia de parte).- Se sostiene en el comitas gentium, donde el Estado no está obligado a aplicar la ley extranjera y su aplicación solo se debe a cortesía internacional.

a).a Ventajas.- Las ventajas son prácticas como la constatación que hace el juez de la causa, de cómo aplica el juez extranjero su derecho y aplicarlo de la misma manera, otra de las ventajas practicas es su aplicación a pedido o solicitud de parte, dejando la obligación a los interesados de alegar y probar la ley extranjera

a). b Consecuencias procesales.- El tratamiento procesal que se da a la ley extranjera es como cualquier hecho dentro del proceso por lo que debe ser probado y alegado y la actuación del juez se ve limitada a la voluntad de las partes

a). c Teoría del hecho notorio (teoría del uso jurídico de Goldshmidt).-

Es una postura intermedia entre la teoría del hecho y la del derecho, pues no asimila del todo al Derecho extranjero como un hecho más dentro del proceso, si no que lo considera como un hecho notorio que todo el mundo debería conocer y que en determinadas circunstancias podría el juez aplicarla aunque no medie la solicitud de parte.

b) Teoría del Derecho.- Parte de la teoría de Sabigny y coloca a todos los ordenamientos jurídicos nacionales y extranjeros en pie de igualdad, por lo tanto la ley declarada

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