ЕL MARCO LEGAL DE LA PUBLICIDAD Y LAS PROMOCIONES

1. EL MARCO LEGAL DE LA PUBLICIDAD Y LAS PROMOCIONES

1. El significado de la verdad en la comunicación

La verdad en la comunicación es relativa. Depende de los objetivos de la empresa, de las percepciones del consumidor, del significado sustancial de las palabras y de las normas consideradas honestas en la sociedad. En Estados Unidos el gobierno ha encomendado a la CFC la supervisión de las prácticas engañosas en los negocios, y es el principal árbitro de la verdad en la comunicación. Esta sección va a describir las reglas usadas para evaluar la verdad así como el sistema para supervisar los anuncios.

En el Perú existe la Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA) la cual se encarga de promover y defender las mejores prácticas de comunicación comercial la cual 78 empresas anunciantes asociadas a ANDA constituyen más del 70 de la inversión publicitaria en el país.

Además de ello se encuentra INDECOPI que es el organismo encargado de la aplicación de las normas legales destinadas a proteger el mercado, de las prácticas monopólicas que resulten controlistas y restrictivas de la competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, así como de las prácticas que generan competencia desleal y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores.

Donde se puede mencionar como una competencia desleal a la publicidad engañosa.

1. La evaluación de la verdad

Los actos de competencia desleal en la modalidad de engaño.

En términos generales, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1044 ha definido a los actos de engaño como “una manifestación típica de competencia desleal. Se producen cuando un agente económico transmite a los consumidores un mensaje erróneo respecto de su actividad empresarial, lo que puede generar que un consumidor prefiera la oferta de dicho agente económico en desmedro de otros. Esta conducta se considera desleal porque tiene un doble efecto negativo: (i) en el consumidor, quien a raíz de un acto de engaño, podría adoptar una decisión de consumo que no resulta adecuada a sus intereses; y, (ii) en los competidores, quienes podrían perder la preferencia de los consumidores que desviaron su elección a favor del agente que realizó la conducta de engaño. (…) Esta discordancia entre las afirmaciones de los agentes económicos y la realidad afecta la transparencia en el mercado.”

El principio de veracidad publicitaria

La publicidad comercial es una de las herramientas de competencia más dinámicas, utilizadas por los agentes económicos para la captación de los consumidores. En ese sentido, la publicidad comercial suele ser una de las maneras más frecuentes, a través de la cual se materializan los actos de engaño. Por tal motivo, respecto de todos los actos de competencia y, de la publicidad en particular, recae la obligación de no inducir a error al consumidor sobre las características, atributos o condiciones de los bienes o servicios que ofrecen en el mercado. A esto se conoce en doctrina como la exigencia de respeto al principio de veracidad publicitaria.

De acuerdo con el principio de veracidad, las informaciones y/o imágenes que se difundan mediante un anuncio publicitario deben ser ciertas y no deben inducir a error al consumidor, ni de manera directa, ni por ambigüedad, ni por omisión, ni por exageración.

En diversos pronunciamientos, se ha destacado que para establecer si un anuncio induce a error a los consumidores, previamente deberá determinarse cuál es el contenido del mensaje publicitario. De esta manera, una vez delimitado dicho mensaje, luego de una revisión general de todos los elementos comprendidos en el anuncio, se puede deducir el significado que le atribuiría el consumidor a quien va dirigida dicha publicidad, el mismo que debe ser corroborado con la realidad. En caso exista una discordancia entre ellos, podrá concluirse que el anuncio publicitario es falso o induce a error y que, consecuentemente, infringe el principio de veracidad.

Sin perjuicio de lo anterior, el principio de veracidad no tiene un carácter absoluto debido a que la propia legislación limita su ámbito de aplicación a aquellos supuestos en los que estemos frente a publicidad que trasmita un mensaje objetivo. De este modo, solo aquellas afirmaciones objetivas pueden ser evaluadas a la luz del principio de veracidad publicitaria.

Criterios de evaluación:

• Mentira explícita: En primera instancia la palabra verdad significa libre de mentiras explícitas. Una mentira explícita es una afirmación que contradice a los hechos sin ambigüedad. Los términos mentira explícita, falsedad o tergiversación explícita son sinónimos. Tal aseveración se contradice con la existencia de un solo caso en que una tienda rival ofrezca el mismo producto a precio más bajo. La mayoría de las empresas grandes y consolidadas no recurren a las mentiras explícitas, porque serían descubiertas enseguida
• Declaración engañosa: Es aquella que por la omisión de palabras o por los argumentos empleados, sugiere un significado que contradice a los hechos, un mayor grado de verdad consiste en no engañar explícitamente, pero tampoco proporcionar toda la información, para que el público no pueda comprender las limitaciones de la oferta.
• Audiencia significativa: La audiencia de un anuncio es el público expuesto a él. Una verificación exhaustiva consiste en comprobar que toda la audiencia ha sido engañada antes de considerar falsa una afirmación. Esto puede ocurrir con una mentira explícita. Una verificación mayoritaria consiste en confirmar que la mayoría de la audiencia o que un individuo medio del público han sido engañados.
• Justificación: Una mayor exigencia de veracidad consiste en que el anunciante esté en condiciones de justificar sus afirmaciones. La justificación se basa en pruebas de laboratorio o investigaciones de campo que sirvan como apoyo razonable de una afirmación. Nótese que aquí no se atiende a la veracidad del mensaje sino a las pruebas que tiene una empresa para apoyar sus anuncios.
• Materia y daño: La materia de una afirmación puede ser sustancial o accidental en función de su influencia en la decisión de compra de un individuo. El daño se refiere a los perjuicios que el consumidor puede sufrir debido a un mensaje engañoso. Es necesario aportar pruebas para poder indemnizar a la parte perjudicada en una cuantía proporcionada al daño causado. Puede haber muchos grados de daños y perjuicios: pérdida de beneficios (comprar un producto de calidad o características peores de lo esperable), daño financiero (quebranto monetario o patrimonial) o daño físico (perjuicio para el cuerpo o la salud). Las afirmaciones engañosas que pongan en peligro la vida o la salud se consideran muy graves.

El engaño frente a la autoalabanza, el malentendido y la deslealtad:

• Autoalabanza: La autoalabanza contiene afirmaciones exageradas y genéricas Actualmente la autoalabanza no se considera engañosa si resulta improbable que el consumidor corriente confíe en obtener las promesas del anuncio.
• Malentendido: Es un proceso aleatorio que puede llevar a los consumidores a pensar que la oferta del anunciante es mejor o peor. Un análisis del texto revelará la intención del anunciante y las encuestas a los consumidores confirmarán si los errores son aleatorios (probablemente malentendidos) o dirigidos (probablemente engañosos).
• Deslealtad: El significado que el consumidor obtiene del anuncio es exactamente el pretendido por el anunciante. Así que el anuncio no es engañoso. Pero el producto puede dañar al comprador o a los demás si se utiliza tal como es anunciado.

1. Procedimiento de actuación de la CFC

Si la CFC descubre una práctica engañosa se lo hace saber al comisario y recomienda que se tome la medida oportuna. El comisario puede entonces dirigirse al promotor y pedir extraoficialmente alguna acción o bien dictar una orden oficial de reparación. El promotor puede aceptar o apelar antes de la audiencia de un inspector. Se permite que cada parte presente sus alegaciones en la correspondiente audiencia. Después las partes pueden aceptar la resolución del inspector o apelar primero ante el jurado de los cinco comisarios y en segunda instancia ante los tribunales federales. La CFC puede dictaminar una de estas cuatro resoluciones: cancelación, revelación positiva, restitución y publicidad correctora.

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